El marco jurídico: contexto para el papel y atribuciones de los OE

En virtud de que la mayoría de los OE toman e instrumentan decisiones importantes que pueden influir en los resultados de una elección, el primer objetivo de un marco jurídico es guiar al OE y facilitar la realización de unas elecciones libres y justas para el electorado. El éxito de un proceso electoral depende, en gran medida, de la formulación adecuada de leyes electorales que estén insertas en el marco legal. La adición de regulaciones en materia electoral dentro de una legislación parlamentaria representa un importante paso cuando se construye una tradición de independencia e imparcialidad, y cuando intentamos inspirar la confianza del electorado en el proceso electoral.

¿Cómo definen los instrumentos legales al proceso electoral?

La estructura, atribuciones, funciones y responsabilidades del OE están definidas en aquellas secciones del marco legal que tienen que ver con los procesos electorales de un determinado país. Particularmente en las democracias emergentes, la tendencia actual es desarrollar un exhaustivo marco legal que garantice la independencia e integridad del proceso electoral, promueva la consistencia e igualdad en la administración electoral, y promueva la completa e informada participación de los partidos políticos, las organizaciones de la sociedad civil y los mismos electores, en los eventos electorales. El más completo marco legal para las elecciones puede estar basado en una variedad de fuentes documentales, entre las que se incluyen:

• Documentos internacionales, por ejemplo el Artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual establece en sus cláusulas 1 y 3 que “cada individuo tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o a través de representantes libremente electos” y “la voluntad del pueblo debería ser la base de la autoridad del gobierno; esto debería expresarse en la celebración de elecciones genuinas y periódicas que deben ser por sufragio  universal e igualitario y debe ser por el voto secreto o por procedimientos equivalentes a la libre emisión del voto”.
• La constitución.
• Leyes nacionales; la parte más importante que puede tomar la forma de un exhaustivo código electoral. Alternativamente, puede haber un conjunto de leyes que cubran los distintos aspectos del proceso electoral. Algunos países definen la estructura. composición y atribuciones de su OE en una ley por separado.
• Leyes provinciales o estatales, las cuales, específicamente en países federales, pueden regular los procesos en eventos electorales a nivel provincial, estatal y local (como en Australia) para eventos electorales en el ámbito nacional (como en el caso de los Estados Unidos).
• Ordenanzas o regulaciones elaboradas por las autoridades del ámbito nacional o niveles, incluso más bajos.
• Regulaciones, proclamaciones, y directivas emitidas por el OE, si éste cuenta con atribuciones para hacerlo.
• Leyes costumbristas y convencionales que pueden integrarse dentro de la legislación electoral, o regulaciones y políticas del OE, que tratan aspectos tales como el registro de electores separado y los arreglos para la votación de hombres y mujeres.
• Políticas administrativas emitidas por el OE u otros organismos.
• Códigos de conducta (voluntarios o de otra naturaleza) que pueden tener un impacto directo o indirecto sobre el proceso electoral; tales como los OE, los participantes en la elección, observadores, y los reportes que sobre la elección hacen los medios de comunicación.

La administración de los procesos electorales siempre involucra un número masivo de detalles sustantivos, y es, particularmente para los que no están familiarizados con ellos, sorpresivamente complejos. Lo recomendable, por lo tanto, es que todo quede especificado en leyes y regulaciones escritas, en lugar de que se determinen a través de tradiciones y costumbres no escritas o como resultado de la elaboración de políticas administrativas. Las leyes y regulaciones escritas nos brindan los beneficios de certeza, visibilidad y transparencia, y son fáciles sujetos de una revisión judicial, y son accesibles a los partidos interesados, incluyendo a los electores. La certeza legal no proporciona una detallada exposición de los procesos electorales incluidos en la ley, respaldados por la autoridad constitucional, tenderá a promover la confianza en la consistencia, justicia e imparcialidad de la administración electoral, y proveerá claras oportunidades para enmiendas legales. El nivel de detalle especificado a distintos niveles del marco legal variará de un país a otro, en función de factores tales como los sistemas legales y los niveles de confianza de los OE para tomar decisiones y políticas justas y coherentes.

Para discusiones más detalladas sobre el marco legal de las elecciones se pueden encontrar en el área temática de Marco legal.

Tratados y acuerdos internacionales

Muchos de los países miembros de las Organización de las Naciones Unidas (ONU) incorporan dentro de su legislación local (a través de distintos medios constitucionales) decisiones y tratados clave de esta organización, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer de 1952. En estos casos, las legislaciones electorales locales, así como las políticas y acciones de los OE, necesitan tomar en consideración las disposiciones contenidas en tales tratados sobre asuntos relacionados con temas como:

• Sufragio universal y no discriminatorio,
• Voto libre y secreto
• Los derechos de la mujer a ser elegida y ocupar un cargo público, y
• Los derechos de grupos minoritarios (por razones de lenguaje)

Los acuerdos bilaterales entre países y organismos regionales o supranacionales (como en el caso de la Unión Europea) pueden también contener necesidades en materia electoral. Mientras que las leyes complementarias usualmente son requeridas para darle efecto o valor legal a estos tratados, las acciones del OE en contradicción a los derechos estipulados en tratados ratificados pueden incluso ser legalmente impugnadas.

Una práctica común en la Organización para la Seguridad y la Cooperación Europea (OSCE), la Organización de los Estados Americanos (OEA), la Comunidad Económica para el Desarrollo de Sudáfrica (SADC), y la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS) es la de instrumentar los tratados y decisiones adoptados por tales organismos regionales, indistintamente a través de ratificaciones legislativas o ejecutivas. Un ejemplo de estos tratados regionales que afectan el marco legal de los OE es el Protocolo sobre Democracia y Bueno Gobierno de 2001 de ECOWAS, el cual contempla para los países miembros su compromiso para una administración electoral independiente e imparcial y la oportuna resolución de disputas electorales.

Como comentario adicional sobre los tratados y decisiones ratificadas y obligatorias, hay algunas no obligatorias para los organismos internacionales y regionales. En octubre de 2005, la Declaración Global de Principios y Código de Conducta para la Observación Electoral Internacional fue adoptada por las Naciones Unidas y por un amplio espectro de organizaciones globales y regionales. En la región del SADC, por ejemplo, el Instituto Electoral para el Sur de África (EISA) y el Foro de Comisiones Electorales de los paísees de la SADC (ECF) habían desarrollado y adoptado conjuntamente los “Principios para la Administración, Monitoreo y Observación (PEMMO), mientras que el Foro Parlamentario de la SADC ha establecido sus propias normas y estándares electorales. Este conjunto de principios, lineamientos y estándares sirven como punto de referencia contra las cuales las misiones de observación electoral en la región valoran si una elección es libre y justa.

La Constitución

Un número de países cada vez mayor están incorporando disposiciones electorales fundamentales dentro de sus Constituciones, a menudo incluyendo la especificación del Organismo Electoral (OE). Países como  Bangladesh, Costa Rica, Fiji, Ghana, India, Indonesia y Uruguay, ponen en operación sus OE con carácter de organismo constitucional. Esto hace más complicada la alteración del estatus jurídico del OE, así como de otros elementos definidos constitucionalmente. Las disposiciones a nivel constitucional están casi siempre mejor afianzadas que las propias leyes, requiriendo por ejemplo de una mayoría extraordinaria en la legislatura o de la verificación de un referendo para modificarlas. La barrera que se impone al partido gobernante, quien quizás desee modificarlas en su propio beneficio, al elevar a nivel constitucional una disposición en materia electoral, da a los partidos de oposición la sensación de sentirse protegidos, situación que no sucedería si estas disposiciones se encontraran solo a nivel de ley estatutaria, la cual puede ser modificada por una mayoría en la legislatura o en las regulaciones gubernamentales.

A continuación, algunas de las disposiciones cuyos principios con frecuencia son incluidos a nivel constitucional

• Independencia del OE;
• Integración del OE;
• Periodo de funcionamiento del OE;
• Atribuciones y funciones del OE;
• Derecho de voto o requisitos para el registro de electores;
• Derechos de los partidos políticos;
• Autoridad o parámetros para la delimitación de distritos electorales;
• Sistemas para la elección presidencial;
• Sistemas para la elección de la legislatura nacional;
• Derechos y requisitos para las candidaturas;
• Calendario electoral / fechas límite; y
• Mecanismos para la solución de disputas electorales

El rango y naturaleza de las disposiciones relacionadas con la materia electoral que son consideradas adecuadas para ser incorporadas en la constitución de un país varía significativamente en función de consideraciones de tipo local. Algunos ejemplos son:

• La Constitución de Austria establece la naturaleza de un OE, el derecho al voto, el papel que juega el tribunal constitucional en la resolución de disputas electorales; así como el sistema electoral;
• La Constitución de Bangladesh define las atribuciones, independencia, y funciones del OE, el derecho al voto, los requisitos para ser candidato, y la determinación de la fecha de la elección;
• En la Constitución de Camerún se incluyen disposiciones sobre los derechos de los partidos políticos, requisitos para ser candidato, definición de fechas para la elección, y las atribuciones de la Suprema Corte y el Consejo Constitucional para la resolución de disputas electorales;
• En Costa Rica, la Constitución establece la independencia, pertenencia, y atribuciones del OE, y contempla temas como el derecho al voto, derechos de los partidos políticos (incluyendo el financiamiento estatal), sistemas de elección, y requisitos para una candidatura;
• Para las elecciones en la República Checa, la Constitución define el derecho al voto, el sistema de elección, y la determinación de la fecha de la elección.
• La Constitución de Ghana trata los temas del derecho al voto, el establecimiento del OE, el derecho a formar o a unirse a un partido político, y la delimitación de los distritos electorales;
• En la India la Constitución incorpora disposiciones para el establecimiento del OE, para el derecho al voto, el registro de electores; sobre la limitación de la intervención de los tribunales en materias electorales; reservación de escaños para las “castas” y “tribus” legalmente definidas en la Cámara de Representantes;
• La Constitución en Madagascar establece el derecho de candidatura, el sistema de elecciones para el senado y la presidencia, y el papel de los tribunales constitucionales en las elecciones y la resolución de disputas;
• La Constitución de Namibia enuncia las calificaciones y procedimientos para las elecciones presidenciales;
• La Constitución en el Perú incluye disposiciones sobre la autonomía, naturaleza y funciones del Jurado Nacional de Elecciones, quien supervisa el proceso electoral y es responsable del registro de partidos, del anuncio de los resultados y de la resolución de disputas electorales. La Constitución también faculta a la Oficina Nacional de Procesos Electorales para organizar los materiales, logística, financiamiento y la información sobre el conteo de votos para todos los eventos electorales, y determina los requisitos que deberá cumplir su director ejecutivo; y faculta al Registro Nacional de Identificación y Estatus Civil para crear el registro de electores partiendo de la información contenida en la base de datos de su registro civil.

Se pueden esbozar otras disposiciones similares orientadas al área electoral de distintas maneras. Hay que considerar los dos siguientes ejemplos del término “independencia” de un OE constitucionalmente definido:

“A excepción de lo dispuesto en esta Constitución o en cualquier otra ley no contraria a esta Constitución, en el desarrollo de sus funciones, La Comisión Electoral no debe estar sujeta a la dirección o control de cualquier autoridad o persona”- artículo 46 de la Constitución de Ghana.

"Las elecciones generales deberán ser organizadas por una Comisión General de Elecciones de carácter nacional, permanente e independiente”. –artículo 22E(5) de la Constitución de Indonesia.

Si bien es cierto que al incorporar en la Constitución las principales disposiciones en la materia se genera una mayor confianza en el sistema electoral, se pueden presentar algunas desventajas si estas disposiciones están demasiado detalladas. Puede ser complicado, por tanto, modificar el marco jurídico a la luz de la experiencia, debido a la dificultad de afrontar las barreras constitucionales que impiden su modificación o a consecuencia del considerable tiempo que tardan en tener efecto los cambios constitucionales.

El grado hasta donde estás disposiciones electorales son incorporadas en la Constitución se ve significativamente afectado por el nivel de confianza pública en la administración electoral del país. En muchas democracias establecidas en donde existe un elevado margen de confianza pública en la elaboración de leyes y la administración pública en lo general, y la organización de elecciones en lo particular, las constituciones no hacen referencias a los aspectos diseñados por el OE. Aún es común – y no sólo en las democracias en ciernes – tener un OE robusto e independiente que sea apoyado por sofisticados y detallados marcos legales que incorpora disposiciones electorales fundamentales en la constitución. Esta práctica fomenta la confianza en el proceso electoral por parte de los grupos de interés involucrados en las elecciones.

Leyes electorales: Actas y reglamentos

Un Organismo Electoral (OE) puede crearse por estatuto, a través de una acción de la legislatura. Países como el Reino Unido, que no cuenta con una Constitución escrita, Australia, Burkina Fasso y Canadá, dieron origen a su respectivo OE a través de una ley estatutaria. Generalmente se entiende como una buena práctica dotar de transparencia al marco legislativo de los procesos electorales, y asignar claramente la responsabilidad para cubrir las lagunas y/o detalles que existen en la legislación, la regulación secundaria o los procedimientos administrativos del OE.

Para estas regulaciones una buena práctica de nueva cuenta, lo representa el definir el estatus del OE nacional y cualquier OE secundario, ante qué instancia debe responder, sus atribuciones, responsabilidades y funciones. Otra buena práctica se refiere a que estas regulaciones deben proveer de un claro y suficientemente detallado marco jurídico para garantizar la efectividad e integridad en todas las materias relacionadas con la administración de elecciones, tales como:

• Designación de los miembros del OE, de su personal y su duración en el cargo;
• Aspectos relativos al control operativo del registro de electores, registro de partidos y candidatos, campañas políticas, educación al votante; transparencia en la operación del OE, la votación, el conteo de votos, y el anuncio de los resultados.
• Valoración de aspectos financieros y administrativos;  y
• Delitos electorales y alternativas para la resolución de disputas electorales.

Otros aspectos que podrán ser cubiertos en la legislación electoral incluyen los principios y procesos para la delimitación de distritos electorales y los códigos de conducta de los miembros del OE y su personal, de los partidos políticos, los medios de comunicación públicos y de los observadores electorales.

Algunas secciones pertenecientes al marco legal también pueden ser promulgadas como una legislación secundaria, por ejemplo:

• Por el propio OE, como una atribución para emitir regulaciones
• Por alguna modalidad de decreto ejecutivo.
• Por una legislatura estatal o provincial, a través de una legislación secundaria;
• O por autoridades municipales bajo la forma de reglamentos;

Con frecuencia las disposiciones para la conducción de elecciones provinciales y locales están contenidas en una legislación separada. En países federales, es pertinente definir separadamente los marcos legales electorales a nivel nacional y provincial, en función de la división de poderes marcada por la Constitución. Las inconsistencias originadas por el traslape de disposiciones entre legislaciones nacionales y provinciales, por ejemplo sobre los procedimientos de registro de electores y la votación, pueden confundir a los electores. Las consultas regulares entre legisladores federales y locales con los administradores electorales pueden ayudar a minimizar posibles confusiones y duplicaciones.

Adicionalmente, cuando se contempla la celebración de elecciones para un organismo supranacional, posiblemente se necesite contar con una legislación nacional para definir la estructura de la administración electoral dentro de un acuerdo general supranacional. Volteando al ejemplo del Parlamento Europeo, las disposiciones contenidas en los instrumentos legales a nivel europeo son, en su mayoría, muy generales en naturaleza, por lo que la definición de la estructura administrativa electoral para las elecciones del Parlamento Europeo es dejada a juicio de cada estado miembro.

Al igual que el equilibrio que hay entre las disposiciones electorales contenidas en la Constitución y en la ley electoral, se debe juzgar con detenimiento el equilibrio que hay entre las disposiciones electorales entres esta última y las regulaciones o procedimientos secundarios. La legislación electoral necesita estar lo suficientemente detallada para asegurar su integridad y efectividad, pero no hasta el extremo que requiera de una enmienda legislativa para permitir a los OE tratar practicar cambios menores en sus operaciones. Demasiado detalle en la legislación puede resultar en, por ejemplo, un OE que de no ser por mandato legislativo, no pueda modificar la estructura de su personal y sus divisiones o bien, modificar el diseño de un formato administrativo, o de introducir sistemas automatizados en las oficinas. Particularmente en contextos donde los procesos electorales tienen lugar al final de un periodo legislativo, la legislación electoral debe dotar a los OE de flexibilidad para responder a las siempre cambiantes circunstancias electorales.

Un esquema moderno de legislación electoral puede contemplar una o varias leyes. A menudo, el diseño tradicional en materia de legislación electoral ha sido muy preciso pero no muy accesible en términos de estructura y lenguaje. La legislación puede llegar a ser particularmente difícil de entender si, estando sujeta a una serie de reformas y enmiendas sucesivas, no da como resultado una ley revisada y consolidada.

Un compendio de leyes que cubran toda la actividad electoral puede resultar incómoda, sin embargo, puede facilitar los procesos de consulta y revisión. Las leyes independientes sobre asuntos particulares –como la del OE, los partidos políticos, los registros electorales, las elecciones legislativas, las elecciones presidenciales, y las elecciones para gobiernos locales, nos dan una clara y fácil referencia a actividades electorales específicas, pero puede suceder que su consulta consuma mucho tiempo o que sea difícil de asegurar que no haya conflicto en sus contenidos. Otra solución es que las normas sustantivas (derecho al sufragio, elegibilidad, número de rondas, sistema de mayoría o sistema proporcional) se encuentren en leyes independientes (elecciones legislativas, elecciones locales, referendos) y que el proceso electoral esté regulado bajo una ley en común que consista de un apartado general (vinculante a todo tipo de elecciones) y normas especiales para cada tipo de elección.

La publicación de IDEA Internacional sobre estándares electorales internacionales: Lineamientos de IDEA-Internacional para la Revisión del Marco Jurídico de las Elecciones aborda un número significativo de aspectos a tomar en consideración cuando diseñamos o revisamos el marco electoral de la administración electoral. Algunas consideraciones fundamentales se mencionan en el siguiente documento.

Lista de control para el marco jurídico de administración electoral

1. ¿El marco jurídico prevé que el Organismo Electoral se va a constituir como una institución independiente e imparcial?
2. ¿El marco jurídico requiere y permite al OE funcionar de manera imparcial y transparente?
3. ¿El marco jurídico protege a los miembros del órgano directivo y al personal del OE de despidos arbitrarios?
4. ¿El marco jurídico define las atribuciones, funciones y responsabilidades del OE a cada nivel y la correspondiente interrelación entre éstos?
5. ¿El marco jurídico define adecuadamente las interrelaciones del OE con los grupos de interés externos?
6. ¿El marco jurídico proporciona una clara guía para todas las actividades a cargo del OE permitiendo incluso cierta flexibilidad en su instrumentación?
7. ¿El marco jurídico permite la obligada revisión de una decisión tomada por el OE en los tiempos establecidos?
8. ¿El marco jurídico le brinda al OE el tiempo suficiente para organizar los eventos electorales de manera efectiva?
9. ¿El marco jurídico garantiza que el OE obtenga el suficiente financiamiento para la efectiva administración de sus funciones y responsabilidades?

Reglas, regulaciones y proclamaciones del OE

En algunos países, el Organismo Electoral (OE) cuenta con atribuciones legales para regular el marco electoral, mediante la promulgación de nuevas leyes, o bien, a través de la elaboración de reglas y regulaciones que complementan a la legislación principal ya existente. Este mecanismo es efectivo en términos de tiempo ya que permite una rápida mejoramiento del marco jurídico. Por citar un ejemplo, el OE de Uruguay puede tomar decisiones y dictar acciones que no pueden ser revisadas por ninguna otra rama del gobierno. Esto significa que el OE tiene facultades legislativas (hacer leyes que gobiernan las elecciones), atribuciones jurídicas (revisión e interpretación de leyes con resultado inapelable), y atribuciones para poner en marcha leyes y normas que él mismo ha promulgado.

Una práctica más común que afecta a los OE, particularmente a aquellos con modelo independiente, es que se les faculta para emitir regulaciones complementarias a los conceptos contenidos en la ley, o bien, para corregir las lagunas existentes en la misma. Para el modelo gubernamental de OE, esta atribución le puede ser otorgada por el Ministerio del cual depende. En la mayoría de los países estas regulaciones están sujetas a procesos de revisión, generalmente efectuados por una Corte o Tribunal Constitucional, para comprobar si efectivamente está dentro de las atribuciones del OE (o Ministerio) el derecho a elaborar leyes, y si éstas son o no consistentes con la legislación.

En países como Fiji y Yemen, el OE tiene atribuciones para elaborar regulaciones que faciliten su mandato, incluyendo aquellas relacionadas con la conducción de las elecciones. En Namibia, el OE cuenta con la facultad para emitir proclamaciones que deben ser publicadas por ley y que le permiten cubrir aspectos sobre los Códigos de Conducta de los partidos políticos, otros de carácter procedimental sobre el registro de electores así como algunos vinculados con la revelación de fuentes externas de financiamiento de los partidos políticos. El OE de Indonesia goza de atribuciones regulatorias específicas en algunas áreas críticas, entre las que se incluyen la delimitación de distritos electorales, el registro de los electores, el registro de candidatos, los códigos de conducta en campañas electorales, informes sobre el financiamiento de campañas y los procesos de votación.

Muchos OE cuentan con atribuciones para la formulación de políticas administrativas y directrices sobre aspectos operativos, tales como su relación con su propio personal (sobre aspectos tales como igualdad de género, acción afirmativa, administración del desempeño, y desarrollo de personal) y con otros actores externos, entre los que se consideran a ministerios de gobierno –influido el ministerio de finanzas-, la legislatura, los partidos políticos, organizaciones de la sociedad civil, y los medios de comunicación.

A diferencia de las regulaciones, que por ley deben ser dadas a conocer públicamente, el OE quizá no esté obligado a publicar los lineamientos y políticas administrativas, aunque resulta ser una buena práctica a pesar de todo. Es muy importante que el OE mantenga un intercambio permanente con sus grupos de interés cuando formula nuevas políticas y/o cuando revisa las ya no tan recientes, a efecto de fomentar su interés.

Resumen: el marco jurídico

• Los procesos electorales son complejos, la estandarización de actividades requieren de una clara, sencilla y relativamente exhaustiva definición legal para promover la consistencia, equidad, y el entendimiento común de los marcos electorales de parte de todos los grupos de interés involucrados en las elecciones.
• El marco jurídico en material electoral dentro del cual opera el OE puede estar definido en muchos y distintos instrumentos –entre los que se incluyen tratados internacionales, la Constitución, leyes estatutarias a nivel nacional y sub-nacional, del propio OE y otras regulaciones.
• Los tratados y convenios internacionales brindan el marco normativo dentro del cual se pueden definir, valorar y contrastar los preparativos de la elección en el campo jurídico.
• Hay una tendencia a definir los aspectos fundamentales en el campo electoral dentro de la Constitución, en tanto puede proporcionar los medios de trabajo adecuado para afianzar y blindar las normas electorales contra las posibles manipulaciones del partido gobernante. Los arreglos electorales pueden definirse con mayor profundidad dentro de una ley estatutaria, una ley secundaria y a través de regulaciones.
• La ley electoral estatutaria puede ser una sola, o un conjunto de leyes que necesitan estar en armonía. El OE o la rama ejecutiva del gobierno puede estar facultada para emitir leyes secundarias orientadas a cubrir las lagunas en la ley principal que generalmente está sujeta a alguna modalidad de revisión judicial. El OE también puede estar facultado para emitir sus propias políticas administrativas. Para efectos de confianza en el proceso electoral, es importante que todas las partes o secciones que conforman el marco electoral –tratados, constitución, leyes estatutarias, OE y otras regulaciones y políticas administrativas- sean de libre acceso y disponibles al público y que los posibles cambios sean compartidos y discutidos con los principales grupos de interés en la rama electoral.
• Es necesario mantener un equilibrio entre la provisión de certeza y consistencia en el marco legal, al mismo tiempo que al OE le permite cierta flexibilidad para responder efectivamente a las cambiantes circunstancias electorales. El monto de detalles electorales en los instrumentos del más alto nivel –constituciones y leyes estatutarias- con frecuencia dependerá del nivel de confianza en los participantes políticos y en el desempeño del OE.
• La publicación de IDEA Internacional sobre estándares electorales internacionales: Lineamientos de IDEA para la Revisión del Marco Jurídico de las Elecciones, proporciona lineamientos para la valoración de los marcos legales en materia electoral
• Las atribuciones del OE para emitir regulaciones siempre deben ejercerse en correspondencia tanto con la Constitución como con la Ley Electoral.