Alternativas Básicas

En el actual estadio de desarrollo del sistema democrático, no solamente pueden ser consideradas alternativas básicas a disposición de quien elabora una ley electoral, las diferentes opciones del sistema electoral. Es decir:

• La elección de circunscripción electoral,
• La determinación de la fórmula electoral,
• La existencia o no de una barrera electoral,
• La concreta forma de expresión del voto.

Adicionalmente son admisibles como opciones las elecciones indirectas y los instrumentos de democracia semidirecta; sin embargo, no resultan admisibles aquellas limitaciones al sufragio que lo hagan no universal o unas elecciones unipartidistas no competitivas.

Por otra parte, si bien es cierto que la tradición jurídica sobre la que se desarrolla el marco jurisdiccional no depende del diseño del mismo, por lo que, definitivamente, ésta no puede ser clasificada como una alternativa básica, es de destacar que dada la importancia contextual, su ubicación en este apartado cobra sentido.

Diferentes Tradiciones Jurídicas

Se puede afirmar que existen ciertas categorías generales que sobresalen de los diversos sistemas jurídicos vigentes en cada país y época determinados que en la medida en que son compartidos o comunes para cierto grupo o conjunto de sistemas, es posible identificar diversas familias jurídicas; es decir, a partir de la tradición jurídica a la que se afilia cada sistema jurídico se habla de una familia jurídica. Lo anterior, sin perjuicio de que el sistema jurídico nacional pertenezca a una determinada familia jurídica y, al propio tiempo, en el ámbito local o comunitario se establezca un sistema jurídico diverso que pertenezca a una tradición diversa. Así, por ejemplo, se puede situar a Canadá, cuyo sistema nacional pertenece al common law, y la provincia de Québec, cuyo sistema está formado en la familia romano-germánica, o bien, entre diversos países latinoamericanos con poblaciones indígenas, cuyos sistemas nacionales se inscriben en la familia romano-germánica y, al propio tiempo, en ámbitos territoriales más reducidos se aplica el llamado derecho consuetudinario indígena, inclusive, en la materia electoral.

En efecto, existen diversas familias jurídicas a partir de un origen o historia comunes, de instituciones similares, código lingüístico o conceptos compartidos, la similitud en el sistema de fuentes o los modos de producción del derecho, la comunidad de procedimientos y los métodos o técnicas que emplean los juristas, así como los principios filosóficos, económicos o políticos que informan a cada sistema jurídico y que sean parecidos.

La utilidad de tener presente la familia jurídica a la que pertenece cada sistema jurídico nacional permite ampliar la perspectiva sobre la institución o el proceso electoral que sea objeto de análisis, obtener una aproximación más informada y fidedigna, así como comprender las diferencias que existen entre cada sistema jurídico.

Para el estudio, la explicación o la comprensión de ciertas instituciones, instrumentos o procesos electorales de un país o conjunto de países no se debe realizar una traslación poco crítica o automática de los conceptos, ya sea para descalificar a cierto sistema jurídico porque debe atenderse a la familia jurídica a la que pertenece, así como considerar el contexto cultural, económico, político y social en que se encuentra inserto.

La familia romano-germánica, romano –canónica o del civil law, tiene su origen en el derecho romano (las Doce Tablas, Corpus Iuris Civile y Corpus Iuris Canonici) y recibió el influjo decisivo del derecho canónico y de la obra de los juristas de las universidades latino-germánicas. En dicha familia se ha privilegiado el desarrollo del derecho civil, la codificación de las normas jurídicas basadas en la justicia y la equidad. En esta familia jurídica, fundamentalmente, están comprendidos los sistemas jurídicos de diversas naciones de Europa continental, incluidos los de la región escandinava; Latinoamérica, y diversos países africanos que fueron colonias de naciones de la Europa continental.

La familia del common law surge durante el siglo XI en Inglaterra y actualmente es observada por la mayor parte de los países de habla inglesa. Esta familia se caracteriza por la creación de las normas jurídicas a través de las decisiones contenidas en las sentencias judiciales, es decir, se sigue el sistema del precedente judicial, por el cual a un caso particular se aplica la misma solución judicial dada a uno resuelto con anterioridad y que es similar a aquél. Por ello se dice que el derecho es el producto de la labor de los jueces, frente a otras familias que privilegian la creación legislativa. En esta familia jurídica, principalmente, están comprendidos los sistemas del Reino Unido, las naciones de África, América y Oceanía que participan de la Commmonwealth, la mayoría de los cuales aplican el derecho inglés y reconoce al monarca del Reino Unido como Jefe de Estad y los; Estados Unidos de América.

Los sistemas religiosos propiamente no constituyen una familia jurídica, en razón de que no comparten una tradición jurídica común. La única característica aglutinante reside en la naturaleza religiosa o filosófica de su derecho, donde prácticamente derecho y religión son sinónimos. En diversos sistemas que corresponden a esta tradición restringen el ámbito de aplicación de esta mixtura de normas de conducta a ciertas materias como lo es el derecho hindú o brahmánico, como se observa en amplias regiones de la India, o el derecho hebreo, conservado por comunidades ortodoxas judías diseminadas en un gran número de países.

Sin embargo, existe un numeroso conjunto de países, cuyas grandes mayorías de ciudadanos profesan la religión del Islam y que, efectivamente, comparten una misma cultura y tradición jurídicas, motivo por el cual es posible aglutinarlos dentro de la familia islámica. Todas las áreas del derecho se rigen por la sanción del Estado. Su origen se remonta al siglo VII, época en que Mahoma escribió el Corán, en el cual están contenidos los dogmas y preceptos que rigen la organización religiosa y social de los pueblos islámicos, fundamentalmente las ubicadas al norte de África, medio Oriente, Asia central y norte de Oceanía.

Sistemas Político y de Gobierno

En un sentido muy laxo, un sistema político es el conjunto de instituciones públicas, organizaciones de la sociedad, comportamientos, creencias, normas, actitudes y valores que mantienen o subvierten el orden del que resulta una determinada y, por lo general, desigual y conflictiva distribución de utilidades.

La expresión sistema político y su plural se ha instalado no sólo en el lenguaje de la ciencia política, sino también en el lenguaje común de un modo tan arraigado como términos políticos de mayor tradición como ideología, Estado o partidos. No obstante, es bastante más difícil precisar qué denota exactamente este vocablo.

Existen diversas tipologías de sistemas políticos y muchas de ellas comparten una misma carencia: son construidas con fines esquemáticos o comparativos, pero en la medida en que no hay una teoría de los sistemas políticos validada y general, están demasiado atadas a las circunstancias históricas y a la naturaleza específica de los casos incluidos en ellas. Dicho de otro modo, son básicamente esquemas de ordenación de datos elaborados, la mayor parte de las veces, a partir de generalizaciones empíricas.

Organización Territorial del Estado

La idea central de la democracia representativa es el carácter electivo de los ciudadanos que ejercen los poderes ejecutivo y legislativo, con independencia de la articulación territorial; del sistema, parlamentario o presidencialista; e incluso, con la evidente excepción del Rey, de la forma de gobierno, monárquica o republicana, que adopte cada Estado concreto.

La forma de organización horizontal y vertical de la separación de poderes condiciona las potestades específicas de quienes desempeñan los cargos públicos y sus relaciones entre sí, pero no el hecho de que su única fuente de legitimación democrática y el único procedimiento legítimo de acceso al poder sea la celebración de unas elecciones libres y justas. La estructura territorial adoptada en cada Estado obedece a causas históricas y políticas que conforman, en definitiva, su propia historia constitucional. Es muy dudoso que pueda hablarse de modelos territoriales de Estados, en la medida en que cada uno de ellos supone una particular combinación de elementos centralizadores y descentralizadores. Podemos sin embargo hablar en líneas generales de Estados políticamente descentralizados y Estados centralizados.

A los efectos de la estructura jurídica de los procesos electorales que aquí debemos abordar, la diferencia sustancial entre ellos se refiere a la potestad de dictar las normas jurídicas que regulen las respectivas elecciones. En los Estados centralizados, las leyes y demás normas electorales son competencia del gobierno central para todos los niveles y suelen formar parte de un código electoral general.

Por el contrario, en los Estados descentralizados se deja una amplia capacidad a sus unidades componentes para determinar los elementos esenciales del sistema, sin perjuicio de que pueda establecerse una configuración unitaria del sufragio para todo el territorio nacional, que deba ser aplicado en todos los niveles territoriales. Coexisten por tanto normas nacionales para las elecciones generales y normas de cada una de las unidades de descentralización que regulan sus propias elecciones.

Otra de las diferencias significativas se establece con relación a las elecciones locales, competencia del parlamento central en los Estados centralizados, pero cuya regulación suele estar otorgada a los diferentes parlamentos territoriales en los Estados políticamente descentralizados.

Desde otro punto de vista la estructura territorial del Estado adquiere importancia electoral a la hora de establecer las circunscripciones.

En ese sentido, cabe destacar que los Estados están organizados con ciertos grados de descentralización del poder jurídico-político o la transmisión de competencias o atribuciones en función del ámbito espacial o territorial de validez de la ley, de tal forma que es posible distinguir diversos grados de descentralización de dicho poder que inician desde la centralización de dichas facultades en ciertos entes nacionales hasta la descentralización absoluta de atribuciones en entes de derecho público, por virtud de la cual pueden crear y aplicar normas jurídicas en el ámbito de su competencia, como ocurriría, en una escala de menos a más, a través de los Estados Unitarios, los Estados Regionales o los Estados de autonomías, los Estados Federales y la confederación de Estados.

El Estado federal es uno de los grados de descentralización del poder jurídico-político más acabados, porque al lado de los órganos nacionales, coexisten autoridades locales, estatales o provinciales e, inclusive, municipales, electas por sus comunidades y autónomas entre sí, las cuales poseen facultades en cada uno de sus ámbitos territoriales. Se trata de dos órdenes delegados de igual jerarquía: el federal y el de las entidades federativas. El poder no se encuentra únicamente en el centro, sino también en las provincias, las que tienen facultad de decisión política en la esfera de su competencia. Esta característica no impide que se pueda identificar como un solo Estado nacional federal. Son ejemplos de Estados federales Alemania, Argentina, Brasil, Estados Unidos de América y México.

El Estado regional o autonómico es una forma de organización de un Estado nacional por la cual da funciones públicas, así como ejecutivas y normativas “a los entes territoriales dependientes”. Con ello, en ciertas naciones como Bélgica, España, Italia y Portugal, se ha dado lugar a la constitución de regiones con autogobierno constitucionalmente garantizado que no corresponde, en rigor, con los estados miembros de un Estado federal, pero que no coinciden con los entes territoriales menores de un Estado unitario.

En el Estado unitario, el poder político está centralizado porque ciertas autoridades nacionales monopolizan el poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pública. Todos los individuos colocados bajo su soberanía obedecen a las mismas y únicas autoridades centrales o nacionales, es decir, están sujetos a un único régimen constitucional y las mismas leyes. Sin embargo, el Estado unitario no es incompatible con una cierta descentralización de atribuciones en favor de autoridades de las colectividades locales, regionales, departamentales o municipales, por ejemplo, sin que se llegue a una autonomía completa, puesto que la propia autoridad central es la que concede y supervisa el ejercicio de dicho poder. El poder público se centraliza ya que se concentra en una autoridad nacional. Un ejemplo de Estado unitario es Colombia.

Sin embargo, existe otro modelo de organización que es el del Estado confederado, al cual, recientemente, se ha sumado la confederación de Estados. En el primer caso se ubica Suiza, en donde el grado de autonomía de las entidades frente a la autoridad nacional es superlativo, porque se preserva la liberad, soberanía y la independencia de las entidades confederadas, las cuales se consideran iguales entre ellos, con la atribución de separarse en cualquier momento del Estado confederado.

En el segundo caso están las confederaciones de dos o más Estados nacionales soberanos que están orientados a satisfacer exigencias económicas de sus integrantes y están reguladas preponderantemente por el derecho internacional, a través de tratados o convenios, siendo el caso paradigmático el de la Unión Europea. Se basa en el principio de cooperación y coordinación interestatal, así como en el de integración entre ordenamiento comunitario o de la unión y ordenamiento estatal. Inclusive, en este supuesto existen órganos comunitarios y nacionales, con competencias diversificadas, empero, los órganos comunitarios pueden dictar disposiciones con eficacia directa propia dentro del ordenamiento interno de los Estados nacionales, y, en otros casos, se requiere de una selección previa y de la adopción de actos internos de ejecución.

Es necesario considerar la diversidad de formas de organización de los Estados porque de ello dependerá cuáles serán las autoridades que se habrán de elegir y cuál será el marco jurídico que las regula. En un Estado federal se pueden identificar autoridades federales (titular del órgano ejecutivo o presidente y órgano legislativo, generalmente bicameral, con cámara de senadores y la de diputados), autoridades locales, estatales o provinciales que generalmente tendrán su origen en la realización de procesos electorales. En cada caso, es común encontrar ordenamientos jurídicos diversificados que prevén las instituciones y regulan los procedimientos electorales federales y locales, pero en ambos casos están sometidos a los principios o bases que se establecen en una Constitución federal.

Por su parte, en un Estado unitario son las autoridades centrales las que prescriben el marco jurídico de las propias autoridades nacionales y, en su caso, las departamentales, locales o provinciales. En un Estado regional o autonómico, las autoridades nacionales establecen el estatuto jurídico al que se deben sujetar las instituciones y procesos electorales nacional y locales, aunque pueden existir autoridades locales que se responsabilicen de la administración de los procesos electorales locales, las cuales son diversas de las nacionales.

Gobierno Político Democrático

Desde el punto de vista electoral, la principal diferencia que existe entre los dos grandes tipos de sistema de gobierno es que en el presidencialismo se trata de elegir una magistratura formada por una única persona, frente al parlamentarismo en el que se elige una asamblea representativa del conjunto de opciones políticas del país a la que se encarga investir al Presidente del Gobierno.

A partir de este dato inicial e configuran los elementos del sistema electoral de una forma radicalmente distinta.

• La elección del presidente, salvo que se utilice un sistema de compromisarios al modo norteamericano, suele hacerse en una circunscripción nacional: se trata siempre de un sufragio personalizado y mayoritario, y exige con frecuencia que el candidato obtenga al menos el 50 por ciento de los votos emitidos, recurriendo para ello si es preciso a la celebración de una segunda vuelta entre los candidatos mejor colocados en la primera.

• Por el contrario, las elecciones propias de los sistemas parlamentarios requieren la fijación de circunscripciones electorales, ver Organización Electoral, que no corresponden, salvo supuestos excepcionales, con el conjunto del territorio nacional y admiten soluciones muy distintas tanto desde el punto de vista de la forma de expresión de voto como, sobre todo, de la fórmula electoral.

Otro aspecto que condiciona notablemente la actitud de las fuerzas políticas ante las elecciones es la prohibición de reelección (o de doble reelección) característica de los sistemas presidenciales. Esta limitación obliga a los partidos en el poder a prescindir de su figura más conocida y a renovar periódicamente su líder, con mucha mayor frecuencia que en los sistemas parlamentarios, en los que opera una lógica por la que quien gana unas elecciones suele tener la oportunidad de volver a intentarlo, de manera que la renovación es siempre consecuencia de una derrota electoral.

Sin embargo, para la organización de los procesos electorales, el rasgo más significativo quizá sea el grado diferente de previsibilidad de las elecciones. Las elecciones presidenciales se celebran en fechas previamente prefijadas, mientras que en el sistema parlamentario se trata de fechas máximas de duración de la legislatura, que siempre pueden ser acortadas por la voluntad unilateral del presidente. Esto provoca que en la mayor parte de las ocasiones la fecha de las elecciones generales sorprenda a los partidos políticos y a la administración electoral.

La incidencia de uno u otro modelo sobre la administración encargada de organizar las elecciones es evidente.

• La convocatoria regular fija permite planificar todas las operaciones necesarias.

• La utilización de la facultad de disolución flexible y eficaz, capaz de organizar los procesos electorales en los plazos muy breves (en torno a dos meses) previstos en cada sistema electoral.

Algo similar se puede afirmar con relación a los mecanismos electorales de cada partido político, con el problema añadido de que debe seleccionar, en el periodo existente entre la convocatoria y la proclamación de candidatos, un número suficiente de éstos para participar en el conjunto de las circunscripciones del país.

Sistema de Partidos Políticos

El sistema de partidos es el conjunto de partidos en un determinado Estado y los elementos que caracterizan su estructura: la cantidad de partidos; las relaciones entre sí, considerando su magnitud como sus fuerzas relacionales y, en tercer lugar, las ubicaciones respectivas, ideológicas y estratégicas, como elementos para determinar las formas de interacción, así como las relaciones con el contexto en todos sus ámbitos.

Atendiendo a la cantidad de los partidos políticos existentes en un sistema político dado, se habla de multipartidismo, bipartidismo o partido único. Como se anticipó, tratándose de las formas de gobierno dictatoriales o totalitarias, se puede hablar del sistema de partido único (como ocurrió con los regímenes fascistas, de la China comunista o la Unión Soviética), en el que no se trata de instituciones propias de un proceso democrático, sino de estructuras para la preservación del poder.

El bipartidismo (Estados Unidos e Inglaterra, por ejemplo) se tiende a ubicarlo como resultado de un sistema electoral bajo el principio de mayoría, mientras que el sistema multipartidista (Alemania, Bélgica, Finlandia, Holanda y Suiza) se identifica como efecto de un sistema de representación proporcional. Esta línea reduccionista de análisis establece una línea de conexión entre fragmentación (multipartidismo-representación proporcional) y polarización (bipartidismo-mayoría), lo cual ha llevado a considerar que uno u otro sistema contribuye a la crisis e inestabilidad del sistema democrático.

Otros criterios prescinden de la tipología cuantitativa para dar preferencia a la competitividad o no del sistema de partidos.

No cabe ninguna duda acerca de que la democracia es hoy en día una democracia de partidos, y que el sistema electoral para ser auténticamente tal ha de referirse a un sistema multipartidista. Sólo en este contexto tiene sentido hablar de elecciones libres y competitivas. Por el contrario, el sistema de partido único no es admisible ni siquiera como opción teórica en el contexto de una discusión sobre los aspectos legales de los procesos electorales.

Democracia Representativa

Todas las democracias modernas son democracias representativas en tanto que resulta inviable un sistema de democracia directa. La democracia y la representación política parecen integrar un binomio indisoluble, en el que ambos elementos se complementan y condicionan recíprocamente. La democracia representativa está contemplada expresamente en la norma constitucional, al definirse la forma de gobierno y establecerse la manera de integrar los poderes públicos de representación popular.

Los representantes son auténticos mandatarios, en tanto que su principal función es la de actuar en nombre y representación de sus poderdantes o representados, en quienes reside esencial y originariamente la soberanía popular. Los retos del marco legal en un régimen representativo y democrático, consisten en asegurar un sistema confiable de elección de los mejores ciudadanos que habrán de convertirse en legítimos representantes populares, así como regular el desempeño de éstos en el ejercicio de sus funciones, en consonancia con las necesidades, los objetivos y la voluntad de la comunidad a la cual representan.

Aún cuando la teoría clásica de la representación alude a que los representantes gozan de fuero constitucional y de un amplio margen de libertad para la manifestación de sus ideas, cierto es también que en la misma norma constitucional y en sus leyes reglamentarias se les impone un régimen de responsabilidades. De igual manera, como poderes públicos, los órganos de representación popular están sujetos a controles intra e interorgánicos, a efecto de asegurar tanto la transparencia de sus actos como el principio de división y equilibrio entre poderes.

Aunque los representantes son elegidos generalmente por distritos o circunscripciones territoriales, el marco normativo no suele establecer vínculos jurídicos directos entre representantes y ciudadanos representados del distrito o circunscripción en donde fue elegido, estableciéndose una relación difusa basada en que, una vez electo, el representante popular lo es de toda la Nación.

Otro aspecto relevante a nivel constitucional, íntimamente vinculado con la representación política, consiste en que la misma debe tener una duración cierta, determinada y preestablecida. Así, sin perjuicio de que en los cargos de representación se admita o no la reelección, lo importante es que los mismos estén acotados temporalmente. Incluso, la posibilidad de reelección en una democracia representativa, se ha considerado como la oportunidad legal y política que tiene la ciudadanía de evaluar y, en consecuencia, refrendar o no su confianza en sus representantes.

La representación política también se relaciona con el federalismo, en tanto que, en sistemas con poderes legislativos bicamarales, a una de las cámaras suele identificársele como representante del pueblo, donde el número de representantes es proporcional al número de población radicada en el distrito o circunscripción (cámara baja), mientras que a la otra se le atribuye el calificativo de representante del pacto federal, al establecerse que, por cada entidad integrante de la federación, existe un número igual de representantes (cámara alta).

La democracia moderna deja al pueblo las grandes decisiones y establece un sistema de representación para que, en su nombre, un equipo de personas que él designa en una asamblea, o en un acto que hace sus veces como es la votación general, adopte otras decisiones o realice otros nombramientos de autoridades y gobierne la comunidad.

Los elegidos de acuerdo con las normas democráticas representan al pueblo en las tareas de gobierno (las autoridades del Poder Ejecutivo), o en el debate mismo (los parlamentarios). Los designados por quienes recibieron el encargo de hacerlo como consecuencia de la primera elección, representan también al pueblo en las distintas funciones que se les encomienda desempeñar.

Es el caso de los jueces que son normalmente nombrados por procedimientos en los que intervienen los miembros de los poderes elegidos, o el Defensor del Pueblo, que es designado por el Congreso. Lo son también los miembros de los organismos electorales que a su vez son designados por quienes tampoco fueron elegidos, sino designados a su vez.

No obstante, la representación del pueblo en la democracia moderna no significa el cumplimiento inexorable de la voluntad de la mayoría. La voluntad del pueblo, que es más que la mayoría contingente, es la que se expresa en las cartas de derechos y en los principios de protección de la persona que consagra el sistema.

Elecciones Directas

Como muchos otros conceptos claves de la política, la acepción elección está marcada por un dualismo de contenido. Por una parte puede tener un sentido neutro o técnico y, por la otra, un sentido sesgado u ontológico. Si no se hiciera esta diferenciación no podría entenderse por qué en sociedades y sistemas políticos tan diversos en su estructura y orientación, las elecciones son parte de lo cotidiano de la política.

El significado neutro de elecciones puede ser definido como una técnica de designación de representantes. En esta acepción no cabe introducir distinciones sobre los fundamentos en que se basan los sistemas electorales, las normas que regulan su verificación y las modalidades que tiene su materialización.

El significado ontológico de elecciones se basa en vincular el acto de elegir con la existencia real de la posibilidad que el elector tiene de optar libremente entre ofertas políticas diferentes, y con la vigencia efectiva de normas jurídicas que garanticen el derecho electoral y las libertades y derechos políticos. En este sentido se da una confluencia entre los conceptos técnico y ontológico de elección al definírsela como método democrático para designar a los representantes del pueblo.

Las elecciones directas se refieren a aquel sistema en el que los electores, por mayoría o pluralidad de votos, con proporción o sin ella, designan a los elegidos, sin más que los resultados que el escrutinio arroja. Es la fórmula democrática por excelencia.

Elecciones Indirectas

Las elecciones indirectas pueden ser entendidas como aquellas en que la generalidad de los ciudadanos designa cierto número de representantes o compromisarios que escogen en definitiva a los que deben desempeñar la función o cargo. Se denomina también de segundo grado, toda vez que debe iniciarse mediante una primera elección para designar a los que efectuarán la definitiva.

Una elección indirecta también se produce cuando un cuerpo de elección popular, como los concejales en su caso, cuenta con atribuciones legales para elegir a otros representantes, por ejemplo, todos los de una provincia a sus diputados provinciales.

El procedimiento de elección mediante compromisarios fue superado por la extensión del sufragio universal, y por el nacimiento y desarrollo de los partidos políticos, de forma que son ellos los que, de manera más eficaz, realizan la mediación que previamente se hacía a través de los compromisarios.

Donde hoy en día permanece el sistema de compromisarios, muy singularmente en Estados Unidos, ha perdido totalmente su sentido original, en cuanto están previamente adscritos a partidos políticos o candidaturas y se conservan estrictamente por razones de tradición, siendo en la práctica elecciones por sufragio universal directo.

Dicho de otra manera, la opción entre la elección directa y compromisarios para estructurar un proceso electoral ha dejado de ser posible hoy en día para quien está en condiciones de redactar una ley electoral y en consecuencia ha dejado de ser un elemento del sistema electoral.

Democracia Semidirecta

Se ha dado el calificativo de democracias semidirectas a aquellos sistemas que, siendo representativos y democráticos, reconocen complementariamente en su marco legal, para ser aplicadas en circunstancias específicas y extraordinarias, ciertas figuras de participación directa de la ciudadanía en procesos legislativos, toma de decisiones en asuntos públicos o destitución de servidores públicos, a saber, referéndum, plebiscito, iniciativa popular, revocatoria de mandato, etc. (figuras que podrían ser ubicadas dentro del género de consultas populares).

Con sus respectivos matices, parece existir una tendencia mundial sobre la asimilación de estas formas de participación ciudadana en los ordenamientos jurídicos nacionales de Estados constitucionales y democráticos de derecho.

Dichas figuras suelen ser contempladas en la norma constitucional (sin que ello implique una contradicción con el hecho de que, como se mencionó en principio, es también a nivel constitucional donde se establece el régimen representativo), delimitándose en normas ordinarias o reglamentarias los casos en que aplican, así como las circunstancias y requisitos que se deben reunir para tal efecto.

Si bien constituyen una opción decisoria para la ciudadanía que, como poseedora esencial y originaria de la soberanía, se manifiesta (opción directa, paralela e independiente a la facultad decisoria de representantes, partidos y otros actores políticos), algunos analistas desprenden, de ciertas experiencias, que tales mecanismos deben tener un uso normativamente acotado, so pena de ser utilizados casuísticamente, en forma desmedida y caprichosa, por regímenes autoritarios, trastocando así el régimen constitucional y democrático de derecho mediante la suplantación de la función de los poderes de representación popular legítimamente constituídos. En tal sentido, los mecanismos de democracia semidirecta, lejos de enriquecer y fortalecer la vida democrática, se pueden convertir en instrumentos censores o legitimadores, según el caso, de la representación política.

El referéndum, por ejemplo, se erige en una reserva o condición suspensiva que se reconoce a la ciudadanía para que ésta, mediante voto popular, apruebe o no, en definitiva, una ley emitida por sus representantes (referéndum legislativo), o bien, se le identifica como la facultad de la ciudadanía/electorado de decidir sobre ciertos aspectos fundamentales, como la forma de Estado o la adopción de un texto constitucional (referéndum constitucional).

El plebiscito no se dirige a la participación de la ciudadanía respecto de actos de sus representantes en funciones eminentemente normativas (tareas legislativas), sino, más bien, a su intervención en la toma de decisiones concretas, administrativas o políticas, que realizan los órganos ejecutivos electos democráticamente (tareas de gobierno).

Cabe mencionar que, en estricto sentido, las indicadas figuras de democracia semidirecta no pertenecen al ámbito normativo del derecho electoral, toda vez que este último tiene como objeto principal el de la debida integración de la representación política, en tanto que, los mecanismos aludidos, tienden a evitar, complementar o sustituir, en su caso, a dicha representación, proponiendo la participación directa y decisoria de la ciudadanía en asuntos como los que se han bosquejado.

Sin caer en posiciones extremistas (ni admisión indiscriminada ni rechazo absoluto), una práctica aceptable podría consistir en incluir dentro del marco legal de una democracia representativa, perfectamente justificadas y acotadas, una o dos figuras de democracia semidirecta, graduando su aplicación y evaluando rigurosamente sus resultados. De igual manera, la experiencia indica como estrategia aceptable la de probar el funcionamiento de estos mecanismos a partir de su aplicación en comunidades no demasiado grandes (distritos, municipios, estados), por lo que el proceso de reglamentación de los mismos empezaría con las normas locales o regionales, antes de transitar al marco legal nacional.

En la actualidad ha perdido sentido la contraposición tradicional entre los instrumentos de democracia directa y los de democracia representativa, a la hora de configurar la expresión de la voluntad popular. El sistema representativo es hoy en día la única forma real de plasmar la idea de la democracia, de manera que el análisis que se haga sobre el funcionamiento del sistema representativo será en realidad un juicio sobre el funcionamiento de la democracia.

El grado de democracia de un determinado Estado ha de medirse fundamentalmente por la efectividad con que los órganos institucionales realizan la representación, y no, en modo alguno, por el grado de pervivencia de técnicas de democracia directa. Tales mecanismos se configuran no como una alternativa institucional global a la democracia representativa, sino en el mejor de los casos como un complemento. Vid Referéndum, Plebiscito y Revocación de Mandato.

Incluso así considerados, el juicio que merecen estos mecanismos debe ser, al menos, cauto:

• Por una parte, parece evidente que con un tratamiento constitucional adecuado pueden complementar las estructuras representativas y de mediación de los partidos políticos, profundizando en los mecanismos decisionales de los ciudadanos.
• Sin embargo también son susceptibles de un uso abusivo por parte de los gobiernos. El referéndum, en particular, ha sido utilizado con frecuencia con un matiz antiparlamentario y personalista. Esto ha ocurrido en regímenes autoritarios que trataban de compensar la ausencia de auténticos mecanismos de representación por elección recurriendo a plebiscitos. Parece poder afirmarse con carácter general que los referenda no constitucionalmente obligatorios suponen el reconocimiento de que los instrumentos de representación no han sido capaces de resolver el problema, y encierran, con frecuencia, una postura divergente entre el Gobierno y el Parlamento, cuando no entre el Gobierno y su propio partido.

Otras instituciones de democracia directa como el recall o voto programático, tienen hoy en día una incidencia mínima y en realidad carecen de interés práctico.

En definitiva, en la actualidad no pueden considerarse representación y democracia directa como opciones contrapuestas para organizar un sistema de gobierno democrático. Por el contrario, una elemental prudencia obliga a tratar con suma cautela los instrumentos de democracia directa en especial en los países en transición política, ya que contrastan con los objetivos típicos de esos procesos. Mientras deban configurar mecanismos institucionales de decisión y de fortalecer las estructuras de los partidos políticos, los instrumentos de democracia directa se han usado con frecuencia como mecanismos autoritarios.

Referéndum

El referéndum puede ser entendido como una institución política mediante la cual el pueblo aprueba o rechaza una decisión de sus representantes elegidos para asambleas constituyentes o legislativas.

Es una manifestación de la democracia constitucional en la cual mediante la ampliación del sufragio y el libre acceso a los cargos públicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral participa en el proceso de poder, lo que hace indirectamente al elegir a sus representantes y directamente por medio del referéndum y el plebiscito.

Se discute la naturaleza jurídica de esta participación popular en la formación de la ley y se considera como un acto de ratificación, desaprobación o de decisión, inclinándose la doctrina por la consideración de estimarlo como un acto decisorio autónomo, que al sumarse al de los representes da origen a la disposición legal, la cual solo adquiere calidez cuando ha sido sometida a la votación popular y aprobada por ella. Los representantes forman la ley, pero ad referéndum, es decir, a reserva de lo que el cuerpo electoral resuelva, constituyéndose el voto popular en condición suspensiva a que se somete la validez y eficacia de la ley.

Por sus efectos, el referéndum puede ser: constitutivo, modificativo y abrogativo;

Por su naturaleza jurídica puede ser: obligatorio o facultativo;

Por su origen puede ser: popular, gubernativo o presidencial, parlamentario, estatal y regional.

Especial mención merece el referéndum constitutivo y el arbitral. El primero consiste en un llamamiento popular para obtener opinión sobre una determinada decisión a tomarse posteriormente. El segundo, es propiamente político, con el objeto de resolver conflictos surgidos entre órganos del Estado para restablecer el equilibrio constitucional, que tuvo un amplio desarrollo en la Constitución de Weimar.

Plebiscito

El plebiscito puede ser entendido como la consulta que los poderes públicos someten al voto popular directo para que apruebe o rechace una determinada propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales, etc.

Un sector doctrinal se muestra partidario de otorgar idéntico significado a los términos “plebiscito” y “referéndum”. No obstante, la teoría clásica en la doctrina constitucionalista señala que el nombre de referéndum es sólo aplicable a las consultas populares que versan sobre la aprobación de textos legales.

Biscaretti di Ruffia consideraba que el término plebiscito se debería utilizar para el pronunciamiento del cuerpo electoral en relación a un hecho, acto político o medida de gobierno (en particular, cuestiones de carácter territorial y asuntos relativos a la forma de gobierno), reservando la denominación referéndum para la manifestación del cuerpo electoral respecto a un acto normativo.

En parecido sentido K. Loewenstein ha puesto de manifiesto que la denominación plebiscito debería quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no legislativas y considera además, que en la mayor parte de los casos, el plebiscito significa una votación popular sobre una cuestión territorial –la modificación de las fronteras internas o externas del Estado, o el cambio de soberanía de todo un territorio. A la luz de las experiencias que se han hecho, no se puede ocultar que, aun en el caso de que no hubiese nada que reprochar a su ejecución técnica, el plebiscito territorial queda desvalorizado por el excesivo grado de emoción tanto de la población directamente afectada, como de los Estados que, según sea el resultado de la votación, saldrán perdiendo o ganando; por ello, sería preferible una asamblea representativa, elegida especialmente para decidir sobre el cambio de la soberanía territorial.

Por su parte, E. Fernández Vázquez ha puesto de manifiesto que mientras el plebiscito está destinado a ratificar un acto del ejecutivo o a aprobar una transformación política o territorial, el referéndum es una institución constitucional que supone un acto jurídico de aprobación, puesto que se trata de un pronunciamiento de la opinión pública sobre la validez de una resolución del gobernante.

Revocatoria de Mandato

En el ámbito constitucional, el mandato se configura como un instrumento institucionalizado cuya finalidad se orienta a la participación indirecta de los ciudadanos en los asuntos públicos. Por su parte, la revocación constituye un procedimiento a través del cual los electores pueden destituir a un funcionario público con anterioridad a la expiración del período para el que fue elegido. La institución de la revocación del mandato presenta graves problemas teóricos en el marco de la representación libre. En efecto, el modelo de mandato representativo implantado con el advenimiento del Estado constitucional margina el concepto de relación jurídica, en sentido propio, a favor de una relación de legitimidad en la que priva el aspecto institucional de garantía del carácter representativo de los órganos constitucionales del Estado.

El efecto jurídico esencial que se desprende de este concepto de mandato es, precisamente, su carácter irrevocable. Tras el ejercicio del derecho de sufragio el representante queda desvinculado de su circunscripción de origen y ostenta la representación de un colegio nacional único de forma que el Parlamento, como órgano, representa también a la nación en su conjunto. A pesar de las dificultades que en este sentido ofrece la construcción del concepto de mandato representativo, el mecanismo de la revocación del mandato ha adquirido cierto auge en algunas constituciones iberoamericanas como un instrumento de democracia directa destinado al control del abuso de poder de los que ocupan un cargo, especialmente en los ámbitos regional y local.

Instrumentos Jurídicos (Doctrina/Teoría)

Dentro de un Estado constitucional democrático de derecho, la materia electoral se encuentra regulada por diversos instrumentos jurídicos organizados y coordinados a partir de una ley fundamental o constitución. Estos instrumentos son los siguientes:

Constitución del Estado. Norma jurídica fundamental de carácter obligatorio y fuente formal de validez de todo el sistema normativo de un Estado. En ella se contienen las decisiones básicas sobre la forma de Estado y de gobierno, los derechos fundamentales y sus garantías, los principios rectores de la materia electoral, los requisitos para ser ciudadano sus derechos y obligaciones, las características del sufragio, la existencia de partidos políticos, la previsión de organismos electorales administrativos y jurisdiccionales, así como las reglas básicas de tipo procedimental.

Tratados internacionales. Convertidos en verdaderos promotores de los derechos fundamentales, particularmente, de índole político-electoral. Ley electoral. Es la norma elaborada por el poder legislativo, congreso o parlamento, en el que radica la representación de la voluntad popular. En este instrumento descansa la mayor parte de la regulación electoral.

Precedentes judiciales. Son las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales al resolver los litigios que se les presentan en la materia electoral. En la actualidad han alcanzado gran relevancia en virtud de la alta calidad de las sentencias y el destacado papel relevante de los jueces en la vida institucional del Estado.

Acuerdos de autoridades electorales. Instrumentos complementarios de menor jerarquía que expiden órganos especializados sobre aspectos primordialmente administrativos y operativos.

Códigos de conducta. Son reglas pactadas entre los actores políticos tendentes a favorecer el orden, la convivencia y el respeto, sobre todo, durante el desarrollo de procesos electorales. Para exigir su cumplimiento suele acudirse al arbitraje.

Tratados Internacionales

Si bien existe el debate sobre la prelación jerárquica normativa que en un sistema jurídico nacional corresponde a la Constitución y a los tratados internacionales, lo cierto es que en la actualidad hay coincidencia en sostener que, los preceptos contenidos en instrumentos internacionales respecto de materias como los derechos humanos (incluídos los derechos político-electorales identificados como de “segunda generación”), deben ser integrados al ordenamiento jurídico de toda Nación que se precie de ser un Estado constitucional y democrático de derecho.

Es a través de instrumentos internacionales como se han difundido y consolidado los derechos político-electorales, vinculando en su cumplimiento, cada vez más, a un mayor número de Estados. Así se pueden citar, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José) y la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer.

Se consideran como fuentes importantes del derecho electoral los instrumentos provenientes del ámbito internacional, pues hoy, en materia electoral, no se puede subestimar el alto número de convenciones internacionales, resoluciones, cartas, declaraciones e informes que se ocupan de los derechos humanos y, entre ellos, de los políticos, estableciéndose contenidos relativos al sufragio como elemento insustituible para la designación de los gobernantes en el marco de un sistema democrático de gobierno, junto con otras aportaciones, como las reglas emitidas en materia de observación internacional de elecciones.

Con independencia de que los instrumentos internacionales (tratados, acuerdos, pactos, declaraciones, etc.) son regidos por las reglas especializadas del Derecho Internacional, dichos instrumentos (concretamente los tratados) deben ser reconocidos en la Constitución de cada Estado, en cuanto a su definición como fuentes del derecho nacional, su jerarquía normativa, obligatoriedad y órganos competentes para celebrarlos. A su vez, podrá ser a través de leyes ordinarias, reglamentarias u orgánicas (en este último caso, en relación con el ejercicio de las atribuciones de los órganos del Estado encargados de la celebración de estos instrumentos jurídicos), donde se desarrollen con mayor detalle diversos aspectos de índole sustantivo o procedimental.

Según las reglas establecidas en la Convención sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 1969), son tres los principios rectores en esta materia: a) Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; b) Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, y c) El consentimiento es la base de las obligaciones convencionales.

Sin desconocer la soberanía de las naciones, el prestigio y la fuerza jurídica de los tratados internacionales gozan de tal reconocimiento en el mundo (específicamente, en el área de los derechos político-electorales, su garantía y debida protección), que difícilmente podría aceptarse algún precepto normativo nacional, incluso de orden constitucional, que los contraviniera. Así, en la medida en que los Estados reconocen e incorporan tales instrumentos internacionales a su derecho interno, se hacen acreedores, o no, al calificativo de verdaderos Estados constitucionales democráticos de derecho.

Constitución

En la Constitución únicamente se deben incluir los aspectos principales de la materia electoral, dejando que en normas de menor jerarquía se desarrolle su contenido y aplicación. No existen reglas estrictas que definan qué temas deben incluirse en la Constitución, pues ello depende de diversos factores (políticos, sociales, económicos, históricos, culturales) existentes en cada Estado. Sin embargo, algunos aspectos que generalmente se incluyen son las decisiones básicas sobre la forma de Estado y de gobierno, la integración de los órganos públicos de representación popular, los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección, los principios rectores de la materia electoral, los requisitos para ser ciudadano sus derechos y obligaciones, las características del sufragio, la existencia de partidos políticos y su régimen (por ejemplo, respecto a financiamiento), la previsión de organismos electorales administrativos y jurisdiccionales, así como reglas básicas de tipo procedimental.

Según la complejidad para poder reformar la Constitución se habla de sistemas rígidos y flexibles, si bien, de cualquier forma, al incluir determinados aspectos electorales en la Constitución se busca alcanzar su permanencia y que no sean modificados fácilmente, dando certeza y seguridad jurídica.

Tratándose de los órganos administrativos encargados de atender la materia electoral, existen diferentes modelos adoptados en distintos países, sin embargo, se ha creado a nivel constitucional la figura de los “organismos constitucionales autónomos”, en donde la institución encargada de las elecciones es la máxima autoridad en la materia y tiene plena autonomía respecto de los órganos constituidos del poder público.

Actualmente, junto con la revaloración de la Constitución como principal norma jurídica de carácter obligatorio, se ha dado gran importancia a la creación de tribunales constitucionales, encargados de conocer de asuntos vinculados directamente con la interpretación y aplicación de la norma fundamental. En ese sentido, al incluirse la materia electoral en la Constitución, podrán crearse tribunales constitucionales especializados en temas electorales, o bien, ampliar la competencia de los tribunales constitucionales ya existentes para que conozcan de este tipo de asuntos.

Algunos de los principios fundamentales que podrían incluirse en la Constitución para garantizar elecciones libres, auténticas y periódicas en un Estado democrático, son: que el sufragio sea universal, libre, secreto y directo; que la organización de las elecciones esté a cargo de un organismo público autónomo; que los procesos electorales se rijan por la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad; que exista equidad entre los actores políticos en cuanto al uso de recursos y acceso a los medios de comunicación; que exista un control de la constitucionalidad y legalidad de todos los actos y resoluciones electorales.

La importancia de considerar a la Constitución como la principal norma jurídica de un Estado, con todo lo que ello implica, incluída su obligatoriedad, radica en que todo lo que en ella se incluya tiene fuerza de ley, por tanto, se debe respetar y aplicar. Así, los aspectos electorales plasmados en una Constitución no son simples programas o buenos deseos, sino reglas jurídicas que se deben cumplir obligatoriamente en el Estado constitucional y democrático de derecho.

Asimismo, se debe tener presente que al ser la Constitución la ley fundamental de un Estado, de ella deriva la validez de todas las normas que integran su sistema jurídico, por lo que los principios y las reglas que se establezcan en la Constitución no pueden ser desconocidos o violados por ninguna norma distinta a la Constitución, so pena de ser considerada inválida.

Bajo sistemas federales, en la Constitución se desarrollan los temas electorales antes indicados solo en relación con la federación, y únicamente en un precepto se mencionan los principios básicos que deben observar las entidades miembros del pacto federal, a fin de que cada una de ellas, en ejercicio de su autonomía normativa, defina su propio régimen interno en esta materia.

La inclusión de estos temas en la Constitución no necesariamente requiere que se dicte una nueva ley fundamental, por lo que puede operar a partir de ciertas reformas estratégicas y específicas.

Ley Electoral

La ley electoral es el instrumento jurídico en el que suele desarrollarse con amplitud la mayoría de los aspectos electorales de un Estado (sobre todo en los sistemas jurídicos de tradición romanista germano/canónica).

Siguiendo los principios y las pautas generales establecidos en la Constitución, en la ley electoral el legislador ordinario (poder legislativo, cámaras, congreso, asamblea, parlamento) desarrolla sus contenidos mediante disposiciones de carácter general e imperativo. Generalmente, a fin de dar mayor legitimidad, fuerza y estabilidad al régimen electoral de un Estado, se exige que las leyes electorales sean aprobadas por una mayoría cualificada de los miembros del órgano legislativo.

No existe un modelo de ley electoral ni reglas específicas sobre su contenido y estructuración. Así, por ejemplo, hay Estados en los que toda la normativa electoral se encuentra reunida en un solo ordenamiento (código o ley), o bien otros, en los que se expiden diversas leyes destinadas a regular exclusivamente ciertos aspectos específicos de la materia, verbigracia, organismos electorales, partidos políticos, medios de impugnación, etc.

Siempre en correlación con la Constitución, y sin entrar en detalles que serán regulados en reglamentos o acuerdos, en las leyes electorales se pueden normar todos los aspectos de índole electoral, por ejemplo: integración de los órganos de representación popular; derechos de los ciudadanos de votar, ser votado, asociarse y afiliarse a agrupaciones políticas; características del sufragio; requisitos de elegibilidad de los candidatos; partidos políticos (requisitos para obtención de su registro, derechos, obligaciones, financiamiento, coaliciones); órganos electorales (estructura, funcionamiento, atribuciones); geografía electoral; registro y acreditación de electores; educación del votante"; proceso electoral (campañas, jornada electoral, escrutinio y cómputo, resultados electorales); logística electoral; elecciones y medios; integridad electoral; régimen de sanciones; medios de impugnación; tribunales electorales, etc.

Es importante destacar que en los Estados donde existen medios jurídicos de control constitucional, también puede ser impugnada directamente la constitucionalidad de una ley electoral por considerar que esta última vulnera o contradice algún precepto de la carta magna. En todo caso, la competencia para conocer y resolver este tipo de controversias se reserva al máximo tribunal del Estado.

Con el fin de preservar la estabilidad y la certeza jurídica, generalmente se prohíbe que ante la cercanía de un proceso electoral se promuevan y autoricen reformas a las leyes electorales, con excepción de aquellos cambios de menor importancia que no afectan aspectos relevantes de la ley. En atención a su naturaleza (disposiciones generales e impersonales que prevén hipótesis de conducta), y con objeto de salvaguardar su jerarquía normativa, se debe evitar regular a través de una ley, aquellos aspectos concretos, específicos y circunstanciales, de tipo administrativo u operativo, que deben ser atendidos por otros instrumentos normativos como reglamentos, acuerdos o circulares.

Regulaciones Administrativas

Un proceso electoral se caracteriza, entre otros aspectos, por la gran cantidad de medidas administrativas que deben ser adoptadas en plazos breves y fatales.

La ley electoral no debe regular a detalle tales aspectos que, incluso, pueden cambiar según las necesidades de cada elección. Las regulaciones administrativas que complementan la ley son necesarias y deben ser dictadas por las autoridades que gestionan los procesos. Si se opta por organismos electorales con funciones exclusivamente de control, éstos deben tener entre sus competencias la de vigilar el desarrollo reglamentario de la ley. Existe una gran variedad de estructuras electorales independientes, permanentes o temporales, encargadas de tal tarea.

En los países en los que existen organismos electorales únicos e independientes, esta regulación es emitida por ellos. El objetivo es evitar una regulación parcial.

Precedentes Judiciales

Hablar de los precedentes judiciales como instrumentos integradores del marco legal electoral, implica destacar un cambio significativo ocurrido en esta materia, consistente en que, de manera total o parcial (sistemas de justicia electoral plenamente jurisdiccionales o sistemas mixtos), los conflictos de índole electoral ya no son conocidos y resueltos por órganos políticos (quienes resolvían aplicando criterios políticos), sino que ahora son competencia de órganos jurisdiccionales, ya sean tribunales ordinarios o tribunales especializados en materia electoral (quienes resuelven atendiendo a la normativa jurídica electoral). Por tanto, a través de esta judicialización de los sistemas contenciosos electorales, los criterios contenidos en las resoluciones de sus tribunales (generadores de precedentes judiciales), se han convertido en elementos definitorios del derecho electoral.

En los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia del derecho anglosajón o common law, el precedente judicial (y no la ley, como sucede en los sistemas jurídicos de tradición romanista germánica) se erige en la principal fuente de derecho. Según la doctrina del stare decisis o ratio decidendi, el precedente obligatorio radica en los criterios relevantes sostenidos en resoluciones anteriores y que se constituyen en ejemplos con autoridad jurídica para ser tomadas en consideración al resolver casos futuros, similares o idénticos. Así, a través de la emisión de sus sentencias, constituidas en precedentes con fuerza vinculatoria, son los jueces (y no los legisladores) quienes principalmente construyen y definen el derecho electoral.

En tal sentido, resulta evidente que en dichos sistemas de common law la función jurisdiccional electoral reviste un papel especialmente relevante en la construcción del marco jurídico aplicable, pues son básicamente las decisiones que dicten sus tribunales al resolver conflictos específicos (decisiones que, de reunir ciertos requisitos formales, adquieren el carácter de precedentes judiciales), la fuente privilegiada de su derecho, en general, y de su derecho electoral, en particular.

El sistema que se puede denominar inglés o contencioso de jurisdicción ordinaria, es aquel que confiere a los jueces ordinarios, pertenecientes al respectivo poder judicial, la atribución de resolver en única instancia, o bien, en combinación con algunos otros medios de impugnación previos (ya sea de carácter administrativo o político), las correspondientes controversias electorales

Lo anterior no significa que en los sistemas jurídicos ajenos al common law (mismos que podrían ubicarse, in genere, dentro de la familia del derecho romano germánico) las resoluciones dictadas por los tribunales electorales carezcan de importancia. Lejos de ello, se puede afirmar que en dichos sistemas jurídicos los jueces electorales, a través de sus resoluciones (que, en su caso, llegan a integrar criterios relevantes o jurisprudencia), también han hecho importantes aportaciones al fortalecimiento y desarrollo del derecho electoral. Así, al estudiar el marco legal electoral en dichos sistemas jurídicos, no basta con acudir a su Constitución o a sus ordenamientos legales y reglamentarios, pues se hace indispensable consultar también los criterios sentados por sus tribunales electorales.

En la actualidad es tan importante el papel de los tribunales electorales y sus decisiones, que en algunos casos no solo conocen sobre la legalidad de actos y resoluciones emitidos por otras autoridades electorales, sino incluso sobre la constitucionalidad de los mismos, convirtiéndose en tribunales constitucionales especializados en materia electoral, cuyas resoluciones y precedentes se traducen en interpretaciones directas de la Constitución.

Por regla general, quienes están autorizados para sentar precedentes obligatorios son los tribunales de mayor jerarquía en el Estado, quienes lo hacen a través de la observancia de determinados requisitos formales, verbigracia, la necesidad de que las resoluciones que integran estos criterios sean aprobadas por unanimidad de votos de los jueces, magistrados o ministros que integran el tribunal, o, cuando menos, por una mayoría calificada de los mismos. A su vez, destacan como principales mecanismos para establecer dichos precedentes judiciales (identificados usualmente como jurisprudencia), el de reiteración, cuando el criterio usado en una sentencia se aplica en forma reiterada e ininterrumpida para resolver un número determinado de casos similares, y el de contradicción de tesis, cuando habiendo criterios encontrados emitidos por distintos tribunales al resolver casos semejantes, el criterio que prevalece y sienta jurisprudencia es aquel que dicta un tribunal superior al dirimir la contradicción planteada. Cabe mencionar que, respecto de los precedentes judiciales, se puede interrumpir o concluir su vigencia, haciéndose necesario que, en las resoluciones en que se interrumpa o abandone un precedente judicial, el tribunal respectivo razone suficientemente sobre los motivos y fundamentos que le llevaron a decidir el cambio de criterio.

Es relevante destacar que un punto de debate es el relativo al alcance que deben tener las resoluciones y los precedentes judiciales en cuanto a sus efectos y a las autoridades a las que obligan. Así, existen sistemas jurídicos restringidos, donde solo aplican respecto de los casos concretos que se resuelven y únicamente obligan dentro del ámbito de los mismos tribunales, o, por otra parte, sistemas jurídicos más abiertos, donde las resoluciones y precedentes judiciales pueden generar efectos generales (erga omnes) y obligar tanto a particulares como a todo tipo de autoridad, con repercusiones, incluso, de poder anular leyes.

Acuerdos de Autoridades Electorales

Si bien los acuerdos entre autoridades electorales no tienen la misma categoría jurídica que un tratado, una ley o una resolución judicial, no por ello se debe desestimar su importancia como generadores de compromisos válidos, productores de derechos y obligaciones entre quienes los suscriben, a efecto de alcanzar objetivos comunes. Los acuerdos entre autoridades (incluso, no necesariamente electorales) pueden considerarse como una especie de fuentes particulares del derecho electoral, en tanto que, a través del consenso de voluntades, se pueden atender con eficacia el sinnúmero de necesidades que surgen en la materia, en un contexto de coadyuvancia y colaboración institucional.

Los acuerdos deben ser celebrados por autoridades competentes y en estricto cumplimiento del marco legal preestablecido, pues un acuerdo jamás podrá contravenir lo ordenado en la Constitución, en un tratado o en una ley, so pena de incurrir en causas de inexistencia o anulación, según la gravedad de la violación producida con su celebración.

Los acuerdos entre autoridades electorales han tenido resultados satisfactorios en sistemas federales, pues a través de estos instrumentos jurídicos, autoridades pertenecientes a distintas esferas de gobierno (federal, estatal o municipal), han podido desahogar, en un ambiente de respeto y colaboración, diversos aspectos inherentes a los procesos electorales de su competencia (básicamente, de índole administrativa-operativa). Además, gracias a este tipo de instrumentos jurídicos, se han enriquecido las experiencias y conocimientos en la materia y se ha logrado eficientar el uso de recursos humanos, materiales y financieros, verbigracia, a través de la celebración de acuerdos en materia de capacitación electoral, o para el uso compartido de listados nominales de electores, padrones electorales o credenciales de elector (elementos que, dada su cuantía, dimensión y complejidad tecnológica exigida para su elaboración y actualización, generalmente son atendidos por la autoridad federal, quien a través de convenios los pone a disposición de las autoridades estatales para su uso en la celebración de procesos electorales locales).

Los acuerdos entre autoridades electorales (sean administrativas o jurisdiccionales, nacionales o extranjeras) ha sido un mecanismo útil para llevar a cabo, en un esquema de cooperación, importantes programas académicos, editoriales, de investigación e información, cristalizados a través de conferencias, seminarios, congresos, talleres y publicaciones en la materia, todos de un alto nivel, por la calidad de sus participantes y sus aportaciones.

Códigos de Conducta

Distinción de otros códigos afines

La expresión "códigos de conducta" puede hacer referencia a fenómenos distintos. Por ello conviene excluir previamente tres supuestos de códigos. Todos ellos afectan a sujetos electorales e incluso a la propia celebración de las elecciones, pero responden a una realidad diferente de los auténticos códigos de conducta que sí forman parte de la estructura legal de los procesos:

• En primer lugar, no se pueden calificar de tales una serie de normas que rigen la actividad de la Administración Electoral en sentido amplio. Así, hay "Códigos de conducta" generales, como el de los funcionarios electorales australianos y Códigos que se refieren a personas concretas que intervienen en un determinado sector, como el realizado por los auditores informáticos en las elecciones de Colombia de 1994. Dentro de este capítulo se pueden incluir los realizados por distintas organizaciones internacionales, como por ejemplo para los observadores electorales. Se trata de un conjunto de normas que tratan de diseñar un status de neutralidad con relación a los contendientes en el proceso y para una serie de personas que están encargadas de su realización. Por su naturaleza son más bien asimilables a normas administrativas de conducta de los funcionarios públicos o a normas deontológicas de determinadas profesiones.
• Responden también a una realidad distinta los Códigos que con carácter general (no exclusivamente con finalidades electorales) se están dotando los partidos políticos, comenzando por Estados Unidos y Canadá. Aunque puedan ser de aplicación durante el periodo electoral, como de hecho ocurre, vinculan al partido que los adopta con sus propios afiliados/simpatizantes, y no con los demás partidos políticos. Códigos de Conducta.

1. Por último, también excluimos los Códigos implícitos de actuación electoral que existen en todos los sistemas democráticos: un compromiso previo de que los resultados de la elección van a ser aceptados y, en ocasiones, otros acuerdos como el de no tratar determinadas cuestiones durante las campañas electorales. Se diferencian de los auténticos Códigos de conducta en que no suelen ser explícitos, y aún menos publicitados como tales.

Rasgos característicos de los códigos de conducta

¿Cuáles son las notas que caracterizan un auténtico código electoral? Al menos las dos siguientes:

• Es fruto de un acuerdo entre partidos políticos, en principio para una elección concreta, aunque nada impide que se le dote de un cierto grado de permanencia.
• Trata de complementar las normas electorales, y en ese sentido son característicos de elecciones de transición. Su objetivo fundamental es lograr un desarrollo pacifico del proceso electoral, impidiendo el abuso de posiciones dominantes.

Naturaleza y obligatoriedad de estos códigos

A partir de estas notas comunes presentan sin embargo importantes diferencias en cuanto a su naturaleza y el alcance de su carácter vinculante.

Por los sujetos que participan, los códigos pueden ser realizados por los partidos incluir también algún tipo de organización internacional; o ser impulsados por los Organismos electorales. Ver Administración Electoral

Esta última posibilidad de Códigos de conducta impulsados y controlados en su aplicación por los Organismos electorales nos lleva a uno de los problemas fundamentales de estos instrumentos: su carácter voluntario o obligatorio. A pesar de que teóricamente puede sostenerse que los Códigos deben ser necesariamente voluntarios (entre otras razones porque suponen una limitación de conductas no prohibidas por la ley y pueden incidir en derechos fundamentales de los contendientes), sin embargo un estudio empírico de la realidad (Goodwin-Gill) revela al menos tres tipos de situaciones:

• Hay ejemplos de países en los que el Código acordado ha sido incorporado a la Ley Electoral por el Parlamento, como ocurrió en Camboya en 1992 vid Código de Conducta en Camboya. En este caso cabe plantearse si sigue tratándose propiamente de un código de conducta o si, como parece más acertado, su incorporación a la Ley electoral supone que deje de existir como tal código.
• Mayores complicaciones presentan aquellos casos que sin dejar de ser Códigos de conducta, es decir, un acuerdo entre contendientes, incluyen entre sus previsiones determinadas sanciones por su incumplimiento. Ocurre así en el Código Sudafricano de 1992 ver Código de Conducta en Sudáfrica, que prevé sanciones económicas e incluso atribuye al Organismo electoral que lo tutela la posibilidad de excluir a los candidatos que lo incumplen. En estos supuestos los Códigos de conducta adquieren un marcado e inequívoco contenido normativo.

Sin embargo, la mayor parte de los Códigos tienen un carácter puramente voluntario, en el sentido de que no prevén sanción alguna por su incumplimiento. Es más dudoso que en este supuesto puedan considerarse en sentido estricto como parte de la estructura normativa de los procesos. Con todo, en la medida en que efectivamente son cumplidos, regulan de facto o consensualmente aspectos muy importantes y tienden a adquirir fuerza de obligar.

Contenido de los códigos de conducta

En cuanto al contenido de los Códigos, se trata en general de normas destinadas a:

• evitar el uso de la intimidación y la violencia;
• establecer reglas de comportamiento en campaña;
• evitar el abuso de su posición por los partidos en el poder.

La mayor parte prevén además la cooperación con los organismos electorales y suelen imponer reuniones periódicas, pero con carácter general no otorgan a estos organismos una facultad de interpretación y aplicación forzosa.

Procesos de Creación y Reforma

La creación de una ley electoral implica los casos en que es preciso elaborar totalmente la normativa electoral de un Estado, como consecuencia, generalmente, de un cambio de régimen político. Esta opción ocurre en procesos de transición, por razones organizativas y legitimadoras, ante circunstancias adversas de las estructuras de poder.

La reforma, en cambio, se refiere a adaptaciones de la normativa electoral que no implican cambio de régimen político y que son de alcance menor.

Las reformas electorales pueden ser elaboradas con más detenimiento y la participación de los sujetos políticos y los órganos encargados del proceso. En tanto que la creación de una nueva ley suele obedecer a una necesidad urgente en la medida en que se trata de cubrir un vacío de legitimación y de organizar un poder emergente.

Estrategias de Creación

Un Estado que se encuentra en proceso de transición a un sistema democrático tiene que desarrollar su propia estrategia, casi siempre de tipo gradual.

Un mecanismo es el de abrir el diálogo entre todas las fuerzas políticas para intentar el más amplio consenso posible. Al efecto, se puede crear una comisión multipartidista que proponga la ley electoral. De esta manera, un amplio consenso es el camino más deseable para empezar un proceso electoral y la misma transición democrática.

Por otra parte, se puede adoptar una estrategia en la que el gobierno opta por cambiar las previsiones de la ley anterior. Al efecto, frecuentemente se designa una comisión de expertos, en ocasiones con apoyo internacional, para realizar esta tarea.

Una tercera opción consiste en que el gobierno emite una norma provisional destinada exclusivamente a regular las primeras elecciones, previendo en su texto que los representantes elegidos elaborarán una nueva ley electoral.

Dificultades para la Reforma

Los sistemas electorales tienden a consolidarse en sus elementos fundamentales, reformando sólo aspectos secundarios. Así, pueden ser constantes las adaptaciones técnicas, menores o procedimentales que sufren los textos legales.

Algunos obstáculos para la reforma podrían ser el de pretender preservar la certeza que, bien o mal, ofrece el régimen conocido; que quien podría modificar la ley electoral es el partido o los partidos que han ganado con ella; la existencia de factores históricos que dificultan el cambio, cuando los ciudadanos se identifican con su tradicional sistema electoral.

Por último, también influyen factores como el hecho de que las principales normas electorales estén inscritas en la Constitución y, por tanto, se encuentren sometidas a la protección especial de una reforma constitucional, o bien, la exigencia de mayorías especiales para la modificación de las leyes electorales, lo que implica la necesidad de un amplio acuerdo entre las fuerzas políticas para su modificación.