Instrumentos Jurídicos (Doctrina/Teoría)

Dentro de un Estado constitucional democrático de derecho, la materia electoral se encuentra regulada por diversos instrumentos jurídicos organizados y coordinados a partir de una ley fundamental o constitución. Estos instrumentos son los siguientes:

Constitución del Estado. Norma jurídica fundamental de carácter obligatorio y fuente formal de validez de todo el sistema normativo de un Estado. En ella se contienen las decisiones básicas sobre la forma de Estado y de gobierno, los derechos fundamentales y sus garantías, los principios rectores de la materia electoral, los requisitos para ser ciudadano sus derechos y obligaciones, las características del sufragio, la existencia de partidos políticos, la previsión de organismos electorales administrativos y jurisdiccionales, así como las reglas básicas de tipo procedimental.

Tratados internacionales. Convertidos en verdaderos promotores de los derechos fundamentales, particularmente, de índole político-electoral. Ley electoral. Es la norma elaborada por el poder legislativo, congreso o parlamento, en el que radica la representación de la voluntad popular. En este instrumento descansa la mayor parte de la regulación electoral.

Precedentes judiciales. Son las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales al resolver los litigios que se les presentan en la materia electoral. En la actualidad han alcanzado gran relevancia en virtud de la alta calidad de las sentencias y el destacado papel relevante de los jueces en la vida institucional del Estado.

Acuerdos de autoridades electorales. Instrumentos complementarios de menor jerarquía que expiden órganos especializados sobre aspectos primordialmente administrativos y operativos.

Códigos de conducta. Son reglas pactadas entre los actores políticos tendentes a favorecer el orden, la convivencia y el respeto, sobre todo, durante el desarrollo de procesos electorales. Para exigir su cumplimiento suele acudirse al arbitraje.

Tratados Internacionales

Si bien existe el debate sobre la prelación jerárquica normativa que en un sistema jurídico nacional corresponde a la Constitución y a los tratados internacionales, lo cierto es que en la actualidad hay coincidencia en sostener que, los preceptos contenidos en instrumentos internacionales respecto de materias como los derechos humanos (incluídos los derechos político-electorales identificados como de “segunda generación”), deben ser integrados al ordenamiento jurídico de toda Nación que se precie de ser un Estado constitucional y democrático de derecho.

Es a través de instrumentos internacionales como se han difundido y consolidado los derechos político-electorales, vinculando en su cumplimiento, cada vez más, a un mayor número de Estados. Así se pueden citar, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José) y la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer.

Se consideran como fuentes importantes del derecho electoral los instrumentos provenientes del ámbito internacional, pues hoy, en materia electoral, no se puede subestimar el alto número de convenciones internacionales, resoluciones, cartas, declaraciones e informes que se ocupan de los derechos humanos y, entre ellos, de los políticos, estableciéndose contenidos relativos al sufragio como elemento insustituible para la designación de los gobernantes en el marco de un sistema democrático de gobierno, junto con otras aportaciones, como las reglas emitidas en materia de observación internacional de elecciones.

Con independencia de que los instrumentos internacionales (tratados, acuerdos, pactos, declaraciones, etc.) son regidos por las reglas especializadas del Derecho Internacional, dichos instrumentos (concretamente los tratados) deben ser reconocidos en la Constitución de cada Estado, en cuanto a su definición como fuentes del derecho nacional, su jerarquía normativa, obligatoriedad y órganos competentes para celebrarlos. A su vez, podrá ser a través de leyes ordinarias, reglamentarias u orgánicas (en este último caso, en relación con el ejercicio de las atribuciones de los órganos del Estado encargados de la celebración de estos instrumentos jurídicos), donde se desarrollen con mayor detalle diversos aspectos de índole sustantivo o procedimental.

Según las reglas establecidas en la Convención sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 1969), son tres los principios rectores en esta materia: a) Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; b) Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, y c) El consentimiento es la base de las obligaciones convencionales.

Sin desconocer la soberanía de las naciones, el prestigio y la fuerza jurídica de los tratados internacionales gozan de tal reconocimiento en el mundo (específicamente, en el área de los derechos político-electorales, su garantía y debida protección), que difícilmente podría aceptarse algún precepto normativo nacional, incluso de orden constitucional, que los contraviniera. Así, en la medida en que los Estados reconocen e incorporan tales instrumentos internacionales a su derecho interno, se hacen acreedores, o no, al calificativo de verdaderos Estados constitucionales democráticos de derecho.

Constitución

En la Constitución únicamente se deben incluir los aspectos principales de la materia electoral, dejando que en normas de menor jerarquía se desarrolle su contenido y aplicación. No existen reglas estrictas que definan qué temas deben incluirse en la Constitución, pues ello depende de diversos factores (políticos, sociales, económicos, históricos, culturales) existentes en cada Estado. Sin embargo, algunos aspectos que generalmente se incluyen son las decisiones básicas sobre la forma de Estado y de gobierno, la integración de los órganos públicos de representación popular, los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección, los principios rectores de la materia electoral, los requisitos para ser ciudadano sus derechos y obligaciones, las características del sufragio, la existencia de partidos políticos y su régimen (por ejemplo, respecto a financiamiento), la previsión de organismos electorales administrativos y jurisdiccionales, así como reglas básicas de tipo procedimental.

Según la complejidad para poder reformar la Constitución se habla de sistemas rígidos y flexibles, si bien, de cualquier forma, al incluir determinados aspectos electorales en la Constitución se busca alcanzar su permanencia y que no sean modificados fácilmente, dando certeza y seguridad jurídica.

Tratándose de los órganos administrativos encargados de atender la materia electoral, existen diferentes modelos adoptados en distintos países, sin embargo, se ha creado a nivel constitucional la figura de los “organismos constitucionales autónomos”, en donde la institución encargada de las elecciones es la máxima autoridad en la materia y tiene plena autonomía respecto de los órganos constituidos del poder público.

Actualmente, junto con la revaloración de la Constitución como principal norma jurídica de carácter obligatorio, se ha dado gran importancia a la creación de tribunales constitucionales, encargados de conocer de asuntos vinculados directamente con la interpretación y aplicación de la norma fundamental. En ese sentido, al incluirse la materia electoral en la Constitución, podrán crearse tribunales constitucionales especializados en temas electorales, o bien, ampliar la competencia de los tribunales constitucionales ya existentes para que conozcan de este tipo de asuntos.

Algunos de los principios fundamentales que podrían incluirse en la Constitución para garantizar elecciones libres, auténticas y periódicas en un Estado democrático, son: que el sufragio sea universal, libre, secreto y directo; que la organización de las elecciones esté a cargo de un organismo público autónomo; que los procesos electorales se rijan por la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad; que exista equidad entre los actores políticos en cuanto al uso de recursos y acceso a los medios de comunicación; que exista un control de la constitucionalidad y legalidad de todos los actos y resoluciones electorales.

La importancia de considerar a la Constitución como la principal norma jurídica de un Estado, con todo lo que ello implica, incluída su obligatoriedad, radica en que todo lo que en ella se incluya tiene fuerza de ley, por tanto, se debe respetar y aplicar. Así, los aspectos electorales plasmados en una Constitución no son simples programas o buenos deseos, sino reglas jurídicas que se deben cumplir obligatoriamente en el Estado constitucional y democrático de derecho.

Asimismo, se debe tener presente que al ser la Constitución la ley fundamental de un Estado, de ella deriva la validez de todas las normas que integran su sistema jurídico, por lo que los principios y las reglas que se establezcan en la Constitución no pueden ser desconocidos o violados por ninguna norma distinta a la Constitución, so pena de ser considerada inválida.

Bajo sistemas federales, en la Constitución se desarrollan los temas electorales antes indicados solo en relación con la federación, y únicamente en un precepto se mencionan los principios básicos que deben observar las entidades miembros del pacto federal, a fin de que cada una de ellas, en ejercicio de su autonomía normativa, defina su propio régimen interno en esta materia.

La inclusión de estos temas en la Constitución no necesariamente requiere que se dicte una nueva ley fundamental, por lo que puede operar a partir de ciertas reformas estratégicas y específicas.

Ley Electoral

La ley electoral es el instrumento jurídico en el que suele desarrollarse con amplitud la mayoría de los aspectos electorales de un Estado (sobre todo en los sistemas jurídicos de tradición romanista germano/canónica).

Siguiendo los principios y las pautas generales establecidos en la Constitución, en la ley electoral el legislador ordinario (poder legislativo, cámaras, congreso, asamblea, parlamento) desarrolla sus contenidos mediante disposiciones de carácter general e imperativo. Generalmente, a fin de dar mayor legitimidad, fuerza y estabilidad al régimen electoral de un Estado, se exige que las leyes electorales sean aprobadas por una mayoría cualificada de los miembros del órgano legislativo.

No existe un modelo de ley electoral ni reglas específicas sobre su contenido y estructuración. Así, por ejemplo, hay Estados en los que toda la normativa electoral se encuentra reunida en un solo ordenamiento (código o ley), o bien otros, en los que se expiden diversas leyes destinadas a regular exclusivamente ciertos aspectos específicos de la materia, verbigracia, organismos electorales, partidos políticos, medios de impugnación, etc.

Siempre en correlación con la Constitución, y sin entrar en detalles que serán regulados en reglamentos o acuerdos, en las leyes electorales se pueden normar todos los aspectos de índole electoral, por ejemplo: integración de los órganos de representación popular; derechos de los ciudadanos de votar, ser votado, asociarse y afiliarse a agrupaciones políticas; características del sufragio; requisitos de elegibilidad de los candidatos; partidos políticos (requisitos para obtención de su registro, derechos, obligaciones, financiamiento, coaliciones); órganos electorales (estructura, funcionamiento, atribuciones); geografía electoral; registro y acreditación de electores; educación del votante"; proceso electoral (campañas, jornada electoral, escrutinio y cómputo, resultados electorales); logística electoral; elecciones y medios; integridad electoral; régimen de sanciones; medios de impugnación; tribunales electorales, etc.

Es importante destacar que en los Estados donde existen medios jurídicos de control constitucional, también puede ser impugnada directamente la constitucionalidad de una ley electoral por considerar que esta última vulnera o contradice algún precepto de la carta magna. En todo caso, la competencia para conocer y resolver este tipo de controversias se reserva al máximo tribunal del Estado.

Con el fin de preservar la estabilidad y la certeza jurídica, generalmente se prohíbe que ante la cercanía de un proceso electoral se promuevan y autoricen reformas a las leyes electorales, con excepción de aquellos cambios de menor importancia que no afectan aspectos relevantes de la ley. En atención a su naturaleza (disposiciones generales e impersonales que prevén hipótesis de conducta), y con objeto de salvaguardar su jerarquía normativa, se debe evitar regular a través de una ley, aquellos aspectos concretos, específicos y circunstanciales, de tipo administrativo u operativo, que deben ser atendidos por otros instrumentos normativos como reglamentos, acuerdos o circulares.

Regulaciones Administrativas

Un proceso electoral se caracteriza, entre otros aspectos, por la gran cantidad de medidas administrativas que deben ser adoptadas en plazos breves y fatales.

La ley electoral no debe regular a detalle tales aspectos que, incluso, pueden cambiar según las necesidades de cada elección. Las regulaciones administrativas que complementan la ley son necesarias y deben ser dictadas por las autoridades que gestionan los procesos. Si se opta por organismos electorales con funciones exclusivamente de control, éstos deben tener entre sus competencias la de vigilar el desarrollo reglamentario de la ley. Existe una gran variedad de estructuras electorales independientes, permanentes o temporales, encargadas de tal tarea.

En los países en los que existen organismos electorales únicos e independientes, esta regulación es emitida por ellos. El objetivo es evitar una regulación parcial.

Precedentes Judiciales

Hablar de los precedentes judiciales como instrumentos integradores del marco legal electoral, implica destacar un cambio significativo ocurrido en esta materia, consistente en que, de manera total o parcial (sistemas de justicia electoral plenamente jurisdiccionales o sistemas mixtos), los conflictos de índole electoral ya no son conocidos y resueltos por órganos políticos (quienes resolvían aplicando criterios políticos), sino que ahora son competencia de órganos jurisdiccionales, ya sean tribunales ordinarios o tribunales especializados en materia electoral (quienes resuelven atendiendo a la normativa jurídica electoral). Por tanto, a través de esta judicialización de los sistemas contenciosos electorales, los criterios contenidos en las resoluciones de sus tribunales (generadores de precedentes judiciales), se han convertido en elementos definitorios del derecho electoral.

En los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia del derecho anglosajón o common law, el precedente judicial (y no la ley, como sucede en los sistemas jurídicos de tradición romanista germánica) se erige en la principal fuente de derecho. Según la doctrina del stare decisis o ratio decidendi, el precedente obligatorio radica en los criterios relevantes sostenidos en resoluciones anteriores y que se constituyen en ejemplos con autoridad jurídica para ser tomadas en consideración al resolver casos futuros, similares o idénticos. Así, a través de la emisión de sus sentencias, constituidas en precedentes con fuerza vinculatoria, son los jueces (y no los legisladores) quienes principalmente construyen y definen el derecho electoral.

En tal sentido, resulta evidente que en dichos sistemas de common law la función jurisdiccional electoral reviste un papel especialmente relevante en la construcción del marco jurídico aplicable, pues son básicamente las decisiones que dicten sus tribunales al resolver conflictos específicos (decisiones que, de reunir ciertos requisitos formales, adquieren el carácter de precedentes judiciales), la fuente privilegiada de su derecho, en general, y de su derecho electoral, en particular.

El sistema que se puede denominar inglés o contencioso de jurisdicción ordinaria, es aquel que confiere a los jueces ordinarios, pertenecientes al respectivo poder judicial, la atribución de resolver en única instancia, o bien, en combinación con algunos otros medios de impugnación previos (ya sea de carácter administrativo o político), las correspondientes controversias electorales

Lo anterior no significa que en los sistemas jurídicos ajenos al common law (mismos que podrían ubicarse, in genere, dentro de la familia del derecho romano germánico) las resoluciones dictadas por los tribunales electorales carezcan de importancia. Lejos de ello, se puede afirmar que en dichos sistemas jurídicos los jueces electorales, a través de sus resoluciones (que, en su caso, llegan a integrar criterios relevantes o jurisprudencia), también han hecho importantes aportaciones al fortalecimiento y desarrollo del derecho electoral. Así, al estudiar el marco legal electoral en dichos sistemas jurídicos, no basta con acudir a su Constitución o a sus ordenamientos legales y reglamentarios, pues se hace indispensable consultar también los criterios sentados por sus tribunales electorales.

En la actualidad es tan importante el papel de los tribunales electorales y sus decisiones, que en algunos casos no solo conocen sobre la legalidad de actos y resoluciones emitidos por otras autoridades electorales, sino incluso sobre la constitucionalidad de los mismos, convirtiéndose en tribunales constitucionales especializados en materia electoral, cuyas resoluciones y precedentes se traducen en interpretaciones directas de la Constitución.

Por regla general, quienes están autorizados para sentar precedentes obligatorios son los tribunales de mayor jerarquía en el Estado, quienes lo hacen a través de la observancia de determinados requisitos formales, verbigracia, la necesidad de que las resoluciones que integran estos criterios sean aprobadas por unanimidad de votos de los jueces, magistrados o ministros que integran el tribunal, o, cuando menos, por una mayoría calificada de los mismos. A su vez, destacan como principales mecanismos para establecer dichos precedentes judiciales (identificados usualmente como jurisprudencia), el de reiteración, cuando el criterio usado en una sentencia se aplica en forma reiterada e ininterrumpida para resolver un número determinado de casos similares, y el de contradicción de tesis, cuando habiendo criterios encontrados emitidos por distintos tribunales al resolver casos semejantes, el criterio que prevalece y sienta jurisprudencia es aquel que dicta un tribunal superior al dirimir la contradicción planteada. Cabe mencionar que, respecto de los precedentes judiciales, se puede interrumpir o concluir su vigencia, haciéndose necesario que, en las resoluciones en que se interrumpa o abandone un precedente judicial, el tribunal respectivo razone suficientemente sobre los motivos y fundamentos que le llevaron a decidir el cambio de criterio.

Es relevante destacar que un punto de debate es el relativo al alcance que deben tener las resoluciones y los precedentes judiciales en cuanto a sus efectos y a las autoridades a las que obligan. Así, existen sistemas jurídicos restringidos, donde solo aplican respecto de los casos concretos que se resuelven y únicamente obligan dentro del ámbito de los mismos tribunales, o, por otra parte, sistemas jurídicos más abiertos, donde las resoluciones y precedentes judiciales pueden generar efectos generales (erga omnes) y obligar tanto a particulares como a todo tipo de autoridad, con repercusiones, incluso, de poder anular leyes.

Acuerdos de Autoridades Electorales

Si bien los acuerdos entre autoridades electorales no tienen la misma categoría jurídica que un tratado, una ley o una resolución judicial, no por ello se debe desestimar su importancia como generadores de compromisos válidos, productores de derechos y obligaciones entre quienes los suscriben, a efecto de alcanzar objetivos comunes. Los acuerdos entre autoridades (incluso, no necesariamente electorales) pueden considerarse como una especie de fuentes particulares del derecho electoral, en tanto que, a través del consenso de voluntades, se pueden atender con eficacia el sinnúmero de necesidades que surgen en la materia, en un contexto de coadyuvancia y colaboración institucional.

Los acuerdos deben ser celebrados por autoridades competentes y en estricto cumplimiento del marco legal preestablecido, pues un acuerdo jamás podrá contravenir lo ordenado en la Constitución, en un tratado o en una ley, so pena de incurrir en causas de inexistencia o anulación, según la gravedad de la violación producida con su celebración.

Los acuerdos entre autoridades electorales han tenido resultados satisfactorios en sistemas federales, pues a través de estos instrumentos jurídicos, autoridades pertenecientes a distintas esferas de gobierno (federal, estatal o municipal), han podido desahogar, en un ambiente de respeto y colaboración, diversos aspectos inherentes a los procesos electorales de su competencia (básicamente, de índole administrativa-operativa). Además, gracias a este tipo de instrumentos jurídicos, se han enriquecido las experiencias y conocimientos en la materia y se ha logrado eficientar el uso de recursos humanos, materiales y financieros, verbigracia, a través de la celebración de acuerdos en materia de capacitación electoral, o para el uso compartido de listados nominales de electores, padrones electorales o credenciales de elector (elementos que, dada su cuantía, dimensión y complejidad tecnológica exigida para su elaboración y actualización, generalmente son atendidos por la autoridad federal, quien a través de convenios los pone a disposición de las autoridades estatales para su uso en la celebración de procesos electorales locales).

Los acuerdos entre autoridades electorales (sean administrativas o jurisdiccionales, nacionales o extranjeras) ha sido un mecanismo útil para llevar a cabo, en un esquema de cooperación, importantes programas académicos, editoriales, de investigación e información, cristalizados a través de conferencias, seminarios, congresos, talleres y publicaciones en la materia, todos de un alto nivel, por la calidad de sus participantes y sus aportaciones.

Códigos de Conducta

Distinción de otros códigos afines

La expresión "códigos de conducta" puede hacer referencia a fenómenos distintos. Por ello conviene excluir previamente tres supuestos de códigos. Todos ellos afectan a sujetos electorales e incluso a la propia celebración de las elecciones, pero responden a una realidad diferente de los auténticos códigos de conducta que sí forman parte de la estructura legal de los procesos:

• En primer lugar, no se pueden calificar de tales una serie de normas que rigen la actividad de la Administración Electoral en sentido amplio. Así, hay "Códigos de conducta" generales, como el de los funcionarios electorales australianos y Códigos que se refieren a personas concretas que intervienen en un determinado sector, como el realizado por los auditores informáticos en las elecciones de Colombia de 1994. Dentro de este capítulo se pueden incluir los realizados por distintas organizaciones internacionales, como por ejemplo para los observadores electorales. Se trata de un conjunto de normas que tratan de diseñar un status de neutralidad con relación a los contendientes en el proceso y para una serie de personas que están encargadas de su realización. Por su naturaleza son más bien asimilables a normas administrativas de conducta de los funcionarios públicos o a normas deontológicas de determinadas profesiones.
• Responden también a una realidad distinta los Códigos que con carácter general (no exclusivamente con finalidades electorales) se están dotando los partidos políticos, comenzando por Estados Unidos y Canadá. Aunque puedan ser de aplicación durante el periodo electoral, como de hecho ocurre, vinculan al partido que los adopta con sus propios afiliados/simpatizantes, y no con los demás partidos políticos. Códigos de Conducta.

1. Por último, también excluimos los Códigos implícitos de actuación electoral que existen en todos los sistemas democráticos: un compromiso previo de que los resultados de la elección van a ser aceptados y, en ocasiones, otros acuerdos como el de no tratar determinadas cuestiones durante las campañas electorales. Se diferencian de los auténticos Códigos de conducta en que no suelen ser explícitos, y aún menos publicitados como tales.

Rasgos característicos de los códigos de conducta

¿Cuáles son las notas que caracterizan un auténtico código electoral? Al menos las dos siguientes:

• Es fruto de un acuerdo entre partidos políticos, en principio para una elección concreta, aunque nada impide que se le dote de un cierto grado de permanencia.
• Trata de complementar las normas electorales, y en ese sentido son característicos de elecciones de transición. Su objetivo fundamental es lograr un desarrollo pacifico del proceso electoral, impidiendo el abuso de posiciones dominantes.

Naturaleza y obligatoriedad de estos códigos

A partir de estas notas comunes presentan sin embargo importantes diferencias en cuanto a su naturaleza y el alcance de su carácter vinculante.

Por los sujetos que participan, los códigos pueden ser realizados por los partidos incluir también algún tipo de organización internacional; o ser impulsados por los Organismos electorales. Ver Administración Electoral

Esta última posibilidad de Códigos de conducta impulsados y controlados en su aplicación por los Organismos electorales nos lleva a uno de los problemas fundamentales de estos instrumentos: su carácter voluntario o obligatorio. A pesar de que teóricamente puede sostenerse que los Códigos deben ser necesariamente voluntarios (entre otras razones porque suponen una limitación de conductas no prohibidas por la ley y pueden incidir en derechos fundamentales de los contendientes), sin embargo un estudio empírico de la realidad (Goodwin-Gill) revela al menos tres tipos de situaciones:

• Hay ejemplos de países en los que el Código acordado ha sido incorporado a la Ley Electoral por el Parlamento, como ocurrió en Camboya en 1992 vid Código de Conducta en Camboya. En este caso cabe plantearse si sigue tratándose propiamente de un código de conducta o si, como parece más acertado, su incorporación a la Ley electoral supone que deje de existir como tal código.
• Mayores complicaciones presentan aquellos casos que sin dejar de ser Códigos de conducta, es decir, un acuerdo entre contendientes, incluyen entre sus previsiones determinadas sanciones por su incumplimiento. Ocurre así en el Código Sudafricano de 1992 ver Código de Conducta en Sudáfrica, que prevé sanciones económicas e incluso atribuye al Organismo electoral que lo tutela la posibilidad de excluir a los candidatos que lo incumplen. En estos supuestos los Códigos de conducta adquieren un marcado e inequívoco contenido normativo.

Sin embargo, la mayor parte de los Códigos tienen un carácter puramente voluntario, en el sentido de que no prevén sanción alguna por su incumplimiento. Es más dudoso que en este supuesto puedan considerarse en sentido estricto como parte de la estructura normativa de los procesos. Con todo, en la medida en que efectivamente son cumplidos, regulan de facto o consensualmente aspectos muy importantes y tienden a adquirir fuerza de obligar.

Contenido de los códigos de conducta

En cuanto al contenido de los Códigos, se trata en general de normas destinadas a:

• evitar el uso de la intimidación y la violencia;
• establecer reglas de comportamiento en campaña;
• evitar el abuso de su posición por los partidos en el poder.

La mayor parte prevén además la cooperación con los organismos electorales y suelen imponer reuniones periódicas, pero con carácter general no otorgan a estos organismos una facultad de interpretación y aplicación forzosa.