Un OGE peut être créé par une loi édictée par le pouvoir législatif. L’Australie, le Burkina Faso et le Canada ont ainsi créé leurs OGE par voie législative. Il est rare que les OGE gouvernementaux soient spécifiquement définis dans une loi. Les tâches sont plus souvent allouées à des agences gouvernementales dans la loi électorale. Cependant, au Royaume-Uni (voir l’étude de cas), où il n’existe pas de Constitution écrite, la commission électorale (l’OGE en charge des référendums) est définie dans une loi.
Lors de l’élaboration des lois électorales, il est généralement de bonne pratique :
- d’instaurer le cadre législatif régissant les processus électoraux en toute transparence et de définir clairement qui a la responsabilité de les compléter ou de les détailler par le biais d’une législation dérivée, de règlements ou encore par le biais des procédures administratives de l’OGE ;
- de définir le statut de l’OGE national ou des OGE nationaux et de tous les OGE secondaires, y compris leurs pouvoirs, leurs responsabilités, leurs fonctions et les modalités de reddition des comptes ;
- que cette législation fournisse un cadre clair et suffisamment détaillé pour garantir l’efficacité et l’intégrité de tous les aspects de l’administration électorale, tels que la nomination et la durée du mandat des membres et du personnel de l’OGE ; les questions de gestion opérationnelle concernant l’inscription des électeurs, l’enregistrement des partis politiques et des candidats, les campagnes politiques, l’éducation et l’information des électeurs ; la transparence de l’OGE ; le scrutin, le dépouillement des votes et la proclamation des résultats ; les questions de gestion des finances et des actifs ; les infractions électorales et les contentieux électoraux.
D’autres questions peuvent être couvertes par la législation électorale, notamment les principes et les modalités du découpage électoral ainsi que les codes de conduite applicables aux membres et au personnel des OGE, aux partis politiques, aux médias de service public et aux observateurs électoraux.
Certaines parties du cadre juridique peuvent également être établies sous la forme d’une législation dérivée, par exemple, par un OGE habilité à prendre un équivalent de décret exécutif ; par le pouvoir législatif d’un État ou d’une province, sous la forme d’une législation dérivée, dans un pays fédéral ; par des autorités municipales sous la forme d’ordonnances.
Les dispositions concernant la conduite des élections provinciales et locales sont souvent contenues dans une législation séparée. Dans les pays fédéraux, il peut s’avérer nécessaire de définir des cadres juridiques électoraux nationaux et provinciaux en fonction de la répartition constitutionnelle des pouvoirs entre les niveaux national et provincial. Les incohérences ou les chevauchements entre les législations électorales nationales et provinciales, par exemple en matière d’inscription des électeurs ou de procédures de vote, peuvent être une source de confusion pour les électeurs. Des consultations régulières entre les législateurs fédéraux et provinciaux et les administrateurs électoraux peuvent contribuer à réduire les cas de confusion et de double emploi.
De plus, lorsque des élections à un organisme supranational sont envisagées, une législation nationale sera probablement nécessaire pour définir la structure de gestion électorale dans le cadre de l’accord supranational. Dans le cas du Parlement européen, par exemple, les dispositions contenues dans les instruments juridiques au niveau européen sont pour la plupart de nature très générale. La définition de la structure de gestion électorale pour les élections au Parlement est laissée à la charge de chaque État membre de l’UE.
L’équilibre entre les dispositions électorales constitutionnelles et législatives doit être soigneusement évalué, tout comme l’équilibre entre les dispositions électorales législatives et réglementaires ou contenues dans les procédures dérivées. La législation électorale doit être suffisamment précise pour garantir l’intégrité et l’efficacité, sans être trop détaillée, afin d’éviter que toute modification mineure des opérations de l’OGE nécessite un amendement législatif. Une législation trop détaillée pourrait, par exemple, empêcher un OGE de modifier l’organisation de son personnel, de modifier un formulaire administratif ou d’introduire des systèmes bureautiques si la loi n’est pas amendée. La législation électorale doit donner aux OGE la flexibilité nécessaire pour faire face aux évolutions du contexte électoral, en particulier lorsque les processus électoraux sont organisés à la fin du mandat du pouvoir législatif.
Une législation électorale moderne peut nécessiter de s’articuler autour d’une ou plusieurs lois différentes. La législation électorale traditionnelle est souvent précise, mais présentée de manière et dans un langage peu accessibles. Elle peut être particulièrement difficile à comprendre si elle fait l’objet d’amendements successifs au fil des ans sans être entièrement révisée et consolidée en une loi unique.
Il peut être laborieux d’élaborer une loi unique de portée générale relative à l’ensemble de l’activité électorale, mais s’y référer ou la réviser pourra s’avérer plus facile. Des lois distinctes traitant de questions spécifiques (telles que celles relatives à l’OGE, aux partis politiques, aux registres électoraux, aux élections législatives, présidentielles ou locales, comme en Indonésie) constituent des références claires et simples quant à ces activités électorales spécifiques. Cependant, il peut paraître trop long ou trop difficile de s’assurer que leurs contenus respectifs ne se contredisent pas. Une autre solution possible (choisie par la Hongrie) consiste à intégrer les normes fondamentales (par exemple, les droits de suffrage, l’éligibilité, le nombre de tours de scrutin et le système électoral) dans des lois séparées (relatives aux élections législatives, aux élections locales et aux référendums), tout en aménageant le processus électoral au sein d’une loi de droit commun comprenant une partie générale (contraignante pour tous les types de scrutins) et des normes spéciales pour chaque type de scrutin.
La publication d’IDEA international intitulée International Obligations for Elections: Guidelines for Legal Frameworks [Obligations internationales en matière d’élections : directives relatives aux cadres juridiques] couvre de nombreuses questions à envisager lors de la conception ou de la révision du cadre juridique régissant la gestion électorale. Les principales questions sont résumées dans l’encadré 1.
